文章-世纪中文出版社

洪文兴1 胡志强1 翁洋2 张恒3 王竹4 郭志新5 《冶金学报》 2020年2期

摘要:

以法学知识为中心的认知智能是当前司法人工智能发展的重要方向。该文提出了以自然语言处理（NLP）为核心技术的司法案件案情知识图谱自动构建技术。以预训练模型为基础,对涉及的实体识别和关系抽取这两个NLP基本任务进行了模型研究与设计。针对实体识别任务,对比研究了两种基于预训练的实体识别模型;针对关系抽取任务,该文提出融合平移嵌入的多任务联合的语义关系抽取模型,同时获得了结合上下文的案情知识表示学习。在"机动车交通事故责任纠纷"案由下,和基准模型相比,实体识别的F1值可提升0.36,关系抽取的F1值提升高达2.37。以此为基础,该文设计了司法案件的案情知识图谱自动构建流程,实现了对数十万份判决书案情知识图谱的自动构建,为类案精准推送等司法人工智能应用提供语义支撑。

民法一般人格权的创设技术与规范构造下载：30 浏览：447

刘召成《法学学报》 2019年12期

摘要:

我国《民法总则》第109条创设了民法一般人格权，其构筑于《宪法》第37条和第38条所规定的人身自由和人格尊严的基本权利之上。人身自由和人格尊严分别为宪法个别人格权和宪法一般人格权，确立了人对其身体的自我决定的自由和对其人格的自我发展的自由。其不但为国家设定了不得侵害的消极义务，还为国家设定了保护其免受第三人侵害的积极义务。为履行该积极保护义务，民事立法者通过其法律形成活动将宪法人格权转化塑造为民法一般人格权，使其成为可直接在民事主体间主张的权利。基于宪法一般人格权所确立的人对其人格的自我决定和发展应被尊重的基本价值，民法一般人格权的概念内核为自然人对其紧密人格领域予以自主和自我决定并排除他人干扰的权利。民法一般人格权属于构成要件未得到立法封闭性构建的权益，具有一定的不确定性，对其应采用保护领域理论予以规范化和具体化。民法一般人格权与具体人格权构成竞合关系而非候补适用关系。

“不完全契约”视角下场外衍生产品的履约机制研究下载：22 浏览：399

余滔1，2 《法学学报》 2019年12期

摘要:

本文以KIKO合约纠纷案为例，提出场外衍生产品履约的特殊问题。通过阐明场外衍生产品作为远期金融合约的法律属性，确立了运用"不完全契约"理论来分析场外衍生产品相关履约问题的正当性。就形态而言，场外衍生产品的履约机制分为双边清算与中央对手清算两种，为了控制预见成本、缔约成本并防止"敲竹杠"的发生，中央对手清算应当被发展为主流模式。在构建我国的中央对手清算机制时，应当对中央对手方赋予履约控制权，同时确保其中立性。

预查封制度质疑及物上期待权的执行下载：59 浏览：469

马强伟《法学学报》 2019年12期

摘要:

我国强制执行程序中的预查封制度存在多种适用情形，但随着《物权法》的制定及强制执行法律体系的不断完善，其中多数情形已不应再适用这一制度。房地产开发商已取得商品房预售许可证但尚未出售的房屋实际上属于在建建筑物，应按照在建建筑物的执行方法执行；执行债务人购买已办理预告登记的不动产或已申请办理所有权移转登记的不动产，因债务人已取得了物上期待权，应按照权利的执行方法执行，并在不动产登记簿上进行预先登记。除上述两种情形外，在适用预查封的其他情形中，执行债务人并不享有期待权，执行标的是执行债务人对出让人享有的债法上的交付请求权，应当按照交付请求权的执行方法处理。

新时代卓越法治人才培养的三个基本问题下载：67 浏览：452

刘同君《法学学报》 2019年12期

摘要:

培养卓越法治人才队伍是全面推进依法治国的逻辑前提，提升法科生的实践能力是卓越法治人才的核心要求。改革开放40余年来，我国法学教育在教育理念、学历层次、学位结构，以及培养目标、培养模式、培养渠道等方面，基本上遵循了法学教育的内涵式发展规律。法学教育的变革与发展，既是法治人才适应法律市场需求的规律使然，也是培养复合型、应用型、创新型法治人才的内在要求。《关于坚持德法兼修实施卓越法治人才教育培养计划2.0的意见》，涉及法治人才培养理念、培养机制、理论教学体系、实践创新体系、学科建设体系、课程设计体系、教材编撰体系等方面的统筹推进与变革创新。新时代卓越法治人才培养必须着力解决好三个基本问题:一是突破法学教育的传统思维定势；二是完善以培养特色为指向的核心课程体系设计；三是构建多样化的实践教学创新机制。

尊严死行为的刑法边界下载：53 浏览：350

刘建利《法学学报》 2019年11期

摘要:

尊严死行为可评价为作为，也可评价为不作为。尊严死的合法化理论，美国和日本判例采用的是"自己决定模式"，英国侧重的是"最佳利益判断模式"，法国则是"治疗义务的界限模式"，而日本行政机构采取的则是"程序保障模式"。"自己决定模式"过于硬直，"最佳利益判断模式"的判断标准比较模糊，"治疗义务的界限模式"能够适用的场合比较有限，"程序保障模式"回避了本质问题的判断。尊严死行为的容许根据及范围应当通过"正当治疗行为论"予以判断。尊严死行为只要符合医学的适用性、医术的正当性以及患者的知情同意这三个合法化，就是"正当治疗行为"，能阻却违法性实现正当化。

反不正当竞争法在知识产权保护中适用边界的确定下载：47 浏览：293

卢纯昕1，2 《法学学报》 2019年11期

摘要:

反不正当竞争法的规制特点弥补了知识产权专门法的固有局限，这决定了其在知识产权领域具有适用空间。为了防止其在知识产权领域的不当扩张，反不正当竞争法的扩展保护应有一定的限度。额外因素法明确了反不正当竞争法在知识产品保护中的适用边界，一方面肯定了反不正当竞争法的扩展保护，另一方面又将这种扩展保护限制于一个合理的限度之内。额外因素法的应用既要考虑知识产权法存留的空隙是立法政策的有意设置还是疏漏，又要考虑反不正当竞争法在填补这些空隙时是否具有额外规制目标、市场供给不足等特殊的正当理由。

论信托免责条款的法律效力下载：26 浏览：367

朱圆《法学学报》 2019年11期

摘要:

信托免责条款在当代信托实践中越来越常见。目前，大多数国家均认定基于欺诈而违反信托义务的免责条款无效，但对受托人何种程度的疏忽可以受免责条款保护持不同意见。许多国家的相关规则还区分职业受托人与非职业受托人，并对其适用不同的法律标准。信托免责条款效力的认定应在信托委托人订立信托条款的自主权、受托人与受益人的权益保护之间寻求平衡点。我国可以考虑借鉴普通法系国家的相关经验来构建本国信托法中的受托人免责制度。

司法无言之知的转化机制及其优化——案例研究的知识社会学反思下载：44 浏览：334

吴元元《法学学报》 2019年10期

摘要:

作为勾连法学研究与司法实践的智识一技术媒介，案例研究的引入和推广具有范式转型的意义。以知识社会学的视角观之，案例研究是司法运作中无言之知的转化机制，能够将大量默会的司法知识转化为足以在更为普遍意义上的可交流、分享的一般性命题，从而对司法实践具有智识指引价值，有助于推进法学研究与司法实践之间科学辩证关系的构建。案例研究的知识形态转化功能的顺利运转，丰富了法学人对于真实法律世界的理解，有助于司法实践的"地方性知识"升华为一般性命题，为日趋复杂的司法决策提供了崭新的实证进路。创造激励不足、知识转换成本过高、传布流播渠道有待拓宽导致案例研究的无言之知转化职能出现异化。应当从注重案例典型性、强化理论预设自觉意识、增强最终结论的普遍性、适时引入"他者"视角等层面入手，优化案例研究对于司法无言之知的转化机能，籍此完善法学研究的智识运行。

我国学区划分的司法审查实践评析下载：53 浏览：399

周慧蕾《法学学报》 2020年12期

摘要:

学区划分是否为可诉的行政行为、非适龄儿童是否具有原告资格、入学要求具备房产证的规定是否合法、就近入学是否意味着最近入学等，是司法审查中的四大争点。各地法院对前两个争点有立场上的分歧，对后两个争点分别是共识性地肯定与否定。学区划分法律性质上的分歧，关键是未能区分教育行政部门在义务教育招生入学工作中三个公法行为。条件确定行为因其对象的不确定性、反复适用性，属于制定规范性文件行为；学区划分和资格审定行为，则因其对象的确定性、效力的直接性，是可诉的行政行为。从学区划分的利害关系人来看，非适龄儿童不具有行政诉讼原告资格。在学区划分的基本条件户籍所在地之上增加条件，比如要求具有房产证等规定，既不合法亦不合理。学区划分的法定基准"就近入学"并不意味着最近入学，但应以相对意义上的最近入学为主。

“辑注”在清律学中的方法论价值及意义下载：25 浏览：421

杨剑《法学学报》 2019年10期

摘要:

"辑注"是中国古代经学注释的常用方法，律学家们也常用其注释律文。现代学者对辑注作品的关注大致可分为两种类型:一类是宏观性研究；另一类是微观性研究。清承明制，这种政治体制的承袭也决定了清初在立法上对明代法典的继承:明代大量的注律成果为清代"辑注"方法的出现提供可能；清代律学为"辑注"派的产生奠定了基础。明清交替，私家注律却没有因此中断。在清朝，私家注律由于被国家认可，私家注律活动开始兴盛。清辑注律学一是通过"辑注"采纳明代精准实用的比附及量刑方案，二是通过"辑注"明确清人和明人在重难点律文解释上的分歧，三是通过"辑注"大力批判明人的注释错误将其方法论的价值推至实践。以清代"辑注"形式为视域，可以呈现出中国传统法律解释的技术方法和精神意蕴。在法律解释的技术方法上，从字词考据、文义疏解再到文理阐释，始终围绕罪与罚的精准性，中国传统的法律解释与传统汉语中的文义解释路径高度契合。

超越劳动关系：平台经济下集体劳动权的扩张及路径下载：58 浏览：400

班小辉《法学学报》 2020年12期

摘要:

因平台工人的法律身份属性不明及工作方式灵活，故其在参与或组建工会及从事集体协商上面临困境，可能引发劳动法与反垄断法之间的冲突。理论上，集体劳动权具有基本人权属性，旨在解决劳动力市场议价上的不平等，其所追求的公共利益目标使之与反垄断法存在协调之可能，因此集体劳动权向非劳动关系领域扩张具有正当性。实践中，域外立法通过三种路径实现集体劳动权的扩张，包括扩大集体劳动法中的雇员概念、赋予特定职业自雇工人集体劳动权、在竞争法中增加特殊豁免情形等。为了进一步加强对平台工人集体劳动权的保障，我国在立法中应明确集体劳动权在非劳动关系领域适用的合理范围；利用互联网技术推进平台工人入会，并积极加快相关行业性工会的组建；在集体协商中重点关注平台工人的身份分类、服务费率、职业安全及工作数据等问题。

电子商务领域“二选一”行为竞争法规制的困境及出路下载：52 浏览：385

袁波《法学学报》 2020年12期

摘要:

在我国现行法框架下，对电子商务领域"二选一"行为的竞争法规制看似有法可循，实则无法可依。一方面，《反垄断法》关于滥用市场支配地位制度的适用门槛过高，需要证明行为人具有市场支配地位及从事"二选一"行为"没有正当理由"，而纵向垄断协议兜底条款的适用则面临条文适用本身受限、适用主体严格限定、执法积极性不高等现实困难；另一方面，《电子商务法》《反不正当竞争法》存在与此相关的条文，但相关规定或缺乏相应的理论基础，或原则性强而可操作性低，或与该等行为的特征不符，实际约束力偏弱。对此，可行的破解途径是:其一，对《电子商务法》第35条予以纠偏，以消除《反垄断法》中相关制度被架空的风险，构筑起反垄断法和反不正当竞争法对该等行为的二元规制格局；其二，完善竞争法中的相关制度，包括细化电子商务领域判定经营者市场支配地位的考量因素、明确行为人无从事"二选一"行为正当理由的分析因素，将独家交易协议解释为纵向垄断协议兜底条款的适用情形；其三，以滥用相对优势地位理论为基础，对《电子商务法》第35条的适用范围和适用条件作限缩解释。

民事重复起诉的识别路径下载：38 浏览：251

袁琳《法学学报》 2019年9期

摘要:

以"诉讼请求"要素的规定方式为界分标准，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第247条实际上涉及两种重复起诉形态。其一，在前后两诉的当事人、诉讼标的与诉讼请求均相同时，两诉为"实质的一诉"。其二，在前后两诉的当事人与诉讼标的相同，后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果时，两诉是"不同的诉"，基于避免矛盾裁判的目的，应剥夺后诉的合法性。界定识别要素的内涵是确立识别路径的前提。在适用旧实体法说诉讼标的理论的背景下，应对"诉讼标的""诉讼请求"两项客体要素作同义理解，二者均指向具体特定的实体请求权。在识别路径上，通过借助"审判对象"概念的双重功能分别论证两种形态的重复起诉在客观方面具有同一性。在"实质的一诉"形态中，客观方面的同一性体现为前后两诉实体上的审判对象即所依据的请求权基础及其构成要件相同；在"后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果"形态中，客观方面的同一性体现为前后两诉的生活事实相同，但审判对象即所依据的请求权基础不同，依据不同的法律规范对同一生活事实作出认定将产生矛盾裁判，故将后诉视为重复起诉。

夫妻财产法的精神——民法典夫妻共同债务和财产规则释论下载：53 浏览：367

贺剑《法学学报》 2020年11期

摘要:

夫妻财产法艰深庞杂，若不厘清其背后目的或价值，立法、司法和学说都易沦为个案决疑，造成价值冲突与适用混乱。在中观层面，夫妻财产法的基本价值包括婚姻保护、意思自治与交易安全。婚姻保护是主导思想，后两者为补充考量。婚姻保护要求夫妻财产法提供适当经济激励，使婚姻和家庭生活不受夫妻自利动机之妨碍。婚姻保护与意思自治共同塑造了夫妻内部之财产关系。婚姻保护与交易安全一道决定了婚姻法是否以及如何作为财产法之特别法，影响夫妻外部之财产关系。在此理论框架下，夫妻共同财产的范围与效力、约定财产制以及其他财产约定的效力、夫妻共同债务的要件与推定等诸多长期困扰理论与实务之难题，都可得到合理解释或圆满解决。

论房屋租赁中装饰装修附合的法律后果下载：24 浏览：353

陈晓敏《法学学报》 2019年9期

摘要:

装饰装修与租赁房屋附合时产生物权法与债权法上的双重效果。最高人民法院2009年发布的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》以合同责任替代添附规则及不当得利返还规则的适用，导致因附合产生的得利与损失在租赁合同双方之间分配不合理。妥当的做法应当是实现添附规则与合同责任的衔接，在无约定时，适用添附规则由出租人取得附合装饰装修物的所有权。出租人仅可对未经其同意的装饰装修请求恢复原状。对于经同意的装饰装修，承租人得请求出租人在装饰装修带来房屋增值的范围内作出补偿，为避免强迫得利应依主观标准计算补偿范围；对于未经同意的装饰装修，但出租人同意取得其所有权的，承租人可以依不当得利返还规则请求补偿。承租人在获得补偿前有权留置附合装饰装修物。在租赁合同无效或解除的情形，承租人仅能针对依添附与不当得利返还规则未获补偿的费用损失在出租人有过错时请求赔偿。

消费者公益诉讼中的惩罚性赔偿问题下载：43 浏览：299

刘水林《法学学报》 2019年8期

摘要:

2017年发生在广东的"毒猪肉案"和"假盐案"的不同判决使得消费者公益诉讼中惩罚性赔偿成为近年来消费者保护法理论和实务关注和讨论的热点对消费者公益诉讼可否提起惩罚性赔偿的追问，从惩罚性赔偿适用的变迁、公益诉讼请求的变化趋势等方面研析，应准许消费者在公益诉讼中提起惩罚性赔偿请求。消费者公益惩罚性赔偿金的确定，基于威慑预防功能，公益损害以违法所得基准为宜，对惩罚的系数不宜采用与消费者权益保护法和食品安全法对个人提起惩罚性赔偿金相同的方式——以法定倍数来确定。基于对消费者公益惩罚性赔偿与公法中金钱罚功能相近但互补的认知，两者可以并处，但在违法者承担责任能力有限时，对于纯公益诉讼，惩罚性赔偿与公法责任以处罚先后为序，而混合性公益诉讼，则优先满足公益惩罚金赔偿。对于消费者公益和私益惩罚性赔偿的关系，如私益诉讼先于公益诉讼则主张都可处以惩罚性损害赔偿金，但公益惩罚性赔偿金中应减去私益惩罚性赔偿金，如私益诉讼是公益诉讼的后续诉讼，则不主张给予个人惩罚性赔偿金。

民法的法条病理学——以僵尸法条或注意规定为中心下载：20 浏览：222

贺剑《法学学报》 2019年8期

摘要:

作为法学方法论的重要组成部分，传统法条理论关注正常的和健康的法条，却未曾顾及异常的和病态的法条，即由于逻辑结构和体系构造上存在瑕疵而欠缺适用可能或实益的法条。此类法条可称为"僵尸法条"或"注意规定"。在法条理论上，可将其分为赘文和残缺规定，其中赘文还可细分为雷同型赘文与隶属型赘文、整全赘文与不整全赘文等类别。僵尸法条或注意规定在现行民法中颇为常见，其根源主要在于学术供给不足、立法技术不精、历史惯性、政治影响、立法者的价值判断和过虑情绪等。其在明确立法者意图、提请司法者和当事人注意等方面乏善可陈，所谓的宣示意义也不无争议，且易引发解释疑义和司法误用。以僵尸法条或注意规定为中心的法条病理学是对传统法条理论的重要补充，其在民法之外的其他领域亦有借鉴或适用余地。

预防接种致害国家责任体系的完善下载：70 浏览：463

张新宇《法学学报》 2019年8期

摘要:

接种疫苗对于预防传染性疾病具有重要作用，但限于目前的科技水平，疫苗尚无法做到绝对安全。对于预防接种导致的损害，我国现行制度主要通过民事责任和国家责任两个体系共同承担救济义务。其中，国家责任体系又由行政补偿与国家赔偿制度共同构成。但是，由于民事责任与行政补偿制度未能有效衔接，现行制度仍然存在一定的救济漏洞，部分致害既无法获得民事赔偿也无法得到行政补偿。同时，由于国家赔偿制度未能有效运转，其应有的违法抑制功能也并未得到发挥。对此，不应再将"相关各方均无过错"作为预防接种异常反应的构成要件，从而消除救济漏洞。同时，也应当考虑将行政公益诉讼、政府信息公开等制度嵌入预防接种致害国家责任体系之中，从而强化其违法抑制功能。

公安协助配合监察事项范围之限缩下载：66 浏览：417

唐冬平《法学学报》 2019年8期

摘要:

《监察法》初步确立的公安协助配合监察机制除了未对协助配合内容和程序作细致规定外，对协助配合事项范围的设定也可能存在较为宽泛的问题。这一范围是否适当，事关监察机关的权能完整性以及公安机关的职能负担。学理上多聚焦于协助配合内容具体化和程序机制构建，而对协助配合事项范围这一先决问题没有予以必要关注。对现有协助配合事项合理性加以证成的两种代表学说即"强制力量缺乏说"和"警监分离说"都有不足。前者忽视了监察机关实际应具备但因监察组织构建不完整而未充分表达出来的执行权能；后者则采用有缺陷的警察权概念，误解了我国警察权的分散配置逻辑，过度强调了"决定性权力"和"执行性权力"分离的权力制约功能。问题的根源在于《监察法》似乎在某些方面延续了过去行政监察权的"弱权能"取向，未充分表达出监察机关的宪法定位，致使协助配合事项范围过宽。从监察体制改革的精神和宪法对监察机关的定位来看，监察机关应具备相对完整的执行权能。为此，应对现有协助配合事项范围作限缩性理解，通过设置监察警察逐步回归监察机关本来应有的"强权能"取向。

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