《伯尔尼公约》要求赋予实用艺术作品法律保护，但我国著作权法始终未对国民提供实用艺术作品保护。著作权法第三次修改中，《中 华人民共和国著作权法 (修改草案送审稿) 》（以下简称送审稿）对实用艺术作品的著作权保护进行了积极探索。但《中华人民共和国著作权法》第三次修正，并未采纳《送审稿》的探索成果。但本文仍然认为，著作权法第三次修改应当将实用艺术作品纳入著作权保护范围，为中外权利人提供平等保护。
１伯尔尼公约的规定与相关概念辨析
１.1 实用艺术作品的概念
１.1.1 实用艺术作品的定义
《伯尔尼公约》(1971 年巴黎文本)第二条将实用艺术作品纳入了著作权保护客体。《伯尔尼公约指南》认为，实用艺术作品是作者智 力劳动所产生的、实用性与艺术性相结合的特殊作品，同时不完全的 列举了玩具、珠宝饰物、小饰品、金银器具、家具、墙纸、装饰物、服装等制作者的艺术贡献为实用艺术作品。但《伯尔尼公约指南》由于缺乏法律效力而仅具有解释作用，因此其对实用艺术作品的界定也 仅具有参考价值。尽管如此，该解释也被包括我国在内的多数国家所接受。
１.1.2 实用艺术作品的特征
实用艺术作品受著作权保护在国际上已经得到认可，实用艺术作品作为一特殊的客体，除了著作权法所规定的作品应有的基本要求以 外，其实用性和艺术性特征得到了各国认可。
（1）实用性。实用性是实用艺术作品最显著的特征，是指除了欣赏和收藏以外，作者以物品能够在实际生活中为人们所用而创作作品。它有手工艺人制作的作品和通过工业方法生产的作品两种来源，后者使该作品能够通过工业手段批量生产以满足更多消费者的需求。美国的司法实践对“实用性”的认定是通过“实用物品”体现的，并将“实用物品”解释为除展现其外表和信息传达以外，拥有固定实用功能的物品。
（2）艺术性。没有艺术性就无法称之为艺术作品。郑成思认为实用艺术作品的艺术性既然是作者独立的智力创作所形成的审美价值集中体现，那么艺术性应当是实用艺术作品的保护重点。实用艺术作品通过艺术手段使得人们能够从视觉上感受到美的存在，以满足人们精
神上的需求。实用艺术作品的艺术性不同于美术作品的艺术性，当能 够识别该作品具有艺术性时即可。在司法实践中，我们不能将法官个 人的认知作为评判标准，应当是由公众的普遍认知所决定。
1.2 与实用艺术作品保护相关概念辨析
《伯尔尼公约》第二条第七款为各成员国提供了实用艺术作品以艺术作品的著作权和外观设计或二选一保护，或进行双重保护。
1.3.1 实用艺术作品与美术作品
在我国司法实践上，实用艺术作品主要是按照美术作品给予保护的。因此，需要厘清二者的联系和区别。
实用性是区分实用艺术作品和美术作品的重要特征。美术作品应当具有为人们所感知的美感，即存在一定的审美和欣赏性。精神层面的满足是对艺术品的诉求，著作权给予美术作品保护更多的也是为了激发艺术家们的艺术创作。对于美术作品而言，作品的原件与通过其复制而来的复制品的价值存在巨大的差别。而对于实用艺术作品而言， 其艺术性是在实用性之后被关注的要素 。实用艺术作品是通过对工 业品再创造形成的，它的实用性特征便是基于工业品的实用性而产生， 对其给予保护符合我国工业化发展的要求，也有利于我国的经济发展 。美术作品由于不受实用性的约束，作者的表达在不违反法律的前提下基本不受限制，实用艺术作品为了满足批量生产和实用的要求，其创作空间相对于美术作品也会受到限制。相比而言，实用艺术作品通常
都被批量生产以满足多数消费者的需求，因而并不存在原件与复印件 的差别。
艺术性是实用艺术作品和美术作品的重叠交叉或共性部分。美术作品和实用艺术作品都落足于造型艺术作品上。这也是《伯尔尼公约》 将实用艺术作品作为艺术作品可著作权法保护的原因。但实用艺术作品具有美术作品不具备的实用性，美术作品并不能完全的概括所有实用艺术作品，盲目的将美术作品的保护办法适用在实用艺术作品之上很可能会损害当事人的权利。
1.3.2 实用艺术作品与工业品外观设计
我国专利法保护的外观设计既是一种新设计，又是一种具有设计美感，且能通过工业进行生产的新作品。我国《专利法》对外观设计应当具备的实质性要件进行了明确的规定，即它应当不属于现有设计。
外观设计的美感是其与其他专利客体进行区分的地方，但是由于实用艺术作品的艺术性与外观设计的美感从感知上没有太大差别，以 至于在司法实践中会产生混淆。外观设计不要求达到实用艺术作品艺 术性高度，具有欣赏性的外观、对消费者产生吸引即可。那些不能满 足艺术性但具有美感的作品就能够作为外观设计获得保护，因此外观 设计一方面将实用艺术作品所不能涵盖的那些仅具有美感的作品纳入 保护范围，另一方面又将不是新设计的实用艺术作品排除在保护范围 之外。
２.我国实用艺术作品的保护状况与乱象
2.1 我国实用艺术作品的司法保护状况
2.1.1 我国为实用艺术作品提供外观设计司法保护状况
较早时期我国理论界认为，著作权与专利权、商标权等客体有交叉的部分，甚至认为无论在理论上还是在实践中，实用艺术作品和外观设计在一定程度上是同一客体 ；基于我国著作权法颁布之初第 7 条的明确规定，在较早时期的司法实践中，实用艺术作品是作为科学 技术作品以外观设计专利权进行保护的。符合专利法要求的实用艺术 作品，不少权利人也申请外观设计专利进行保护。
虽然专利法对于工业品外观设计作出了明确的规定，但由于实用艺术作品与其存在差异，盲目的把实用艺术作品参照工业品外观设计 的法律规定来给予保护是不合适的。一是外观设计是专利法所保护的 客体，因此对于符合条件的一部分实用艺术作品给予了外观设计的保 护，显然这种保护方式并不能穷尽所有的实用艺术作品。二是外观设 计受专利法保护的条件对于实用艺术作品来说过于苛刻，多数实用艺 术作品都被拒之门外。
2.1.2 我国实用艺术作品著作权的司法保护状况
我国近些年来的司法实践大多都承认并以美术作品对其给予著作权保护。赞同此种观点的人认为，实用艺术作品因为已经按照美术作品来给予著作权保护而无需再通过法律条文对其进行单独的规定。 但实际上这是对美术作品的扩大解释。
2.1.3 外国人实用艺术作品保护的超国民待遇
《伯尔尼条约》规定了成员国可以对实用艺术作品的保护期限按照本国国情加以规定，但我国著作权法未对之提供国民保护的情况下，《实施国际著作权条约的规定》（以下简称规定）第六条规定了对外国作品提供 25 年保护的“超国民待遇”。 这一现象引起了国内许多学者的质疑。据此规定，对我国民实用艺术作品不能给以著作权保护的，却可以给予外国人以著作权保护。这是一种典型的“治内特权”现象。
2.2 我国对实用艺术作品保护的乱象
2.2.1 国民实用艺术作品的外观设计和外国人实用艺术作品著作权保护之乱
在较早时期对国民实用艺术作品的保护，是参照外观设计提供保护的；而对外国人实用艺术作品则根据《规定》按照著作权提供保护。 造成了国内外不同主体之间对于实用艺术作品的不同法律保护乱象。同时违背《伯尔尼公约》选其一的保护规定和外国人的国民待遇原则。
2.2.2 国民与外国人实用艺术作品著作权保护之乱
近期的司法实践虽然大多承认国民实用艺术作品应获得著作权保护，但这种认识是没有法律依据的。同时造成了中外实用艺术作品保护的乱象。该乱象表现在国民实用艺术作品参照美术作品给予著作权保护，造成国民著作权保护期长于外国人保护期。《规定》的超国民待遇将变成对外国人的保护低于国民保护的非国民待遇的“治内少权” 状况。
2.2.3 国民实用艺术作品著作权保护之乱
法院在审理国民实用艺术作品相关案件时，法官会因缺乏相应的法律依据而根据其主观进行判断，同案不同判的现象并不少见。如我 国法律并未对实用艺术作品的概念进行明确的规定，在审理案件中， 不同的法官因为自身对艺术的理解存在差距，使其对于实用艺术作品 的认定标准存在差异；不同地区的法院由于所处的地理位置、经济、 文化不同，在对独创性的认定上也有差异，因此大多是依靠法官的主 观认知进行判断 。
3. 著作权法修改的建议
3.1 《送审稿》对实用艺术作品著作权保护的探索
我国《著作权法》颁布之后并经过两次修改始终没有给予实用艺术作品著作权保护。在著作权法的第三次修改，《送审稿》对实用艺术作品的保护进行了积极探索。其探索成果主要有三个方面：其第4 条给予外国人实用艺术作品对等保护待遇；其第 5 条赋予实用艺术作品独立客体地位，并规定了实用艺术作品的概念；其第 29 条给予了实用艺术作品 25 年的保护期，这是我国实用艺术作品著作权保护立法的一大进步。
3.2著作权法第三次修改应当采纳《送审稿》的积极探索成果
遗憾的是《著作权法》第三次修正，并未采纳这一探索成果，国民实用艺术作品的著作权保护欲得又复失。但笔者认为，《著作权法》第三次修正，应当采纳《送审稿》对实用艺术作品著作权保护的积极有益成果。这是因为：
3.2.1履行著作权保护国际公约的义务
为了履行国际义务，赋予外国人实用艺术作品保护的超国民待遇这种“治内特权”，既有损大国形象，又挫伤了国民创作的积极性， 与建设包括版权强国在内的知识产权强国战略相悖忤。
3.2.2实现中外权利人的平等保护，调动国民创作积极性
我国著作权法缺失对实用艺术作品的保护。我国是《伯尔尼公约》成员国，应当赋予该公约给予国民的权利，履行国家对国民权利的保护义务。
3.2.3消除我国实用艺术作品司法保护乱象
我国实用艺术作品司法保护中的各种乱象的根源有二。一是由于缺乏法律支撑所导致的。我国著作权法和专利法均未将实用艺术作品纳入其保护客体之中。基于实用艺术作品和外观设计具有共性，在较早时期的司法保护中，参照外观设计对实用艺术作品提供保护；基于实用艺术作品与美术作品存在共性，使得司法实践中越来越多的司法者倾向与通过参照美术作品对实用艺术作品提供著作权保护。二是《规定》赋予外国人超国民待遇造成的。只有在著作权法中纳入对实用艺术作品保护，实现中外权利人同等保护，才能破解各种乱象。
3.3著作权法第三次修改对实用艺术作品保护还应考虑的两个问题
3.3.1明确实用性与艺术性分离范围
《送审稿》对实用艺术作品的规定不仅是符合著作权法的要求，更是符合我国市场的现实需求。实用性与艺术性的分离是其受著作权保护的条件之一。“分离”包括物理上的分离和观念上的分离。观念上的分离弥补了物理上分离的局限性，其要求实用艺术作品的艺术性在理论上与实用性相分离，且同样不会改变原实用艺术作品的功能。 观念上的分离相对于物理上的分离扩大了对实用艺术作品版权保护的范围，这有利于使人们产生创作的动力。
关于物理上分离与观念上分离的适用选择，一些学者认为如果按照物理分离，物品的艺术部分分离出来之后便成为了一个艺术性不受减损的独立艺术品，该艺术部分不仅能够独立的取得美术作品的保护，也可以通过实用艺术作品进行保护，由于二者保护期限规定不同，便会产生矛盾。 按照物理上的分离，降低了对作品独创性的要求。因此物理上的分离存在一定的缺陷。为了避免二者权利模糊，观念分离应当作为分离标准。
3.3.2 确定实用艺术作品独创性认定标准
独创性是实用艺术作品获得著作权保护的基本特征，是《著作权法》规定的作品所需具备的特征，各国著作权法大多都对作品的独创 性进行了规定。我国对于独创性的认定在司法实践中存在差异。有的注重于是否可以通过复制取得作品为标准，有的注重于是否能表达作者独特的思想和个性。法院在审理实用艺术作品案件时，对于作品独创性的要求往往高于其他作品 。为此，笔者建议：
（1）将作品整体的完成作为实用艺术作品具有独创性的前提。独创性首先要求作品是作者本人的思想与实践的结合，凝聚作者个人智力劳动的作品，并通过作品来展现作者独具特色的风格。独立创作是以作者最初抽象的思想创作为起点，延伸至具体的实施过程，最终以作品的完成为终点。实用艺术作品是根据其作品整体来给予保护的，而不是单纯针对其外观，作者的独创性不能仅体现在作品的外观上。
（2）将作品的个性化作为实用艺术作品独创性的认定条件。作品是作者思想、情感的表现形式，不是思想、情感本身，作品本身表达的是作者特有的人格特征。不同的人可能会基于同一目的去创作作品， 但由于其经历、思想等不同，最终所展现的作品也具有很大差异。因此可以通过判断作品是否能够反映作者个性来认定其独创性。
作者简介：杨子（1998.07—），女，汉族，新疆乌鲁木齐人，学生，法律硕士，单位：新疆财经大学,专业:法律（法学），研究方向：司法法务。邮编830012
