文章-世纪中文出版社

邓丽《中国法学研究》 2020年12期

摘要:

现代收养制度通过承继和改造"法律行为—法律关系"的私法逻辑,实现拟制亲子关系的制度目标。"二战"以后,社会现实需求、国际人权思潮等推动各国收养法立足本土国情不断社会化,发展出以儿童最大利益原则为统率,以收养条件、收养程序、收养效力和收养服务为制度支柱的伞型儿童保护架构。我国民法典收养章在承袭既有私法框架的同时,通过确立最有利于被收养人原则、引入收养评估机制等,释放出积极的社会化信号,但尚缺乏针对民间收养屡禁不绝、被收养人权益不彰等突出社会问题的有效应对。其后,未成年人保护法经修订亦明确规定最有利于未成年人原则,强化政府和社会保护机制。至此,儿童最大利益原则的中国法表达与路径已渐趋明朗。自领域法视角而言,我国收养法正逐步突破私法边界,融入社会保护法律规范,从传统亲子法范畴转向更加明确和统一的儿童保护法,有望形成内外体系协调一致的本土化、社会化新架构。未来改革宜聚焦于放宽一般收养条件、疏导特殊收养通道、建立

股东出资加速到期的理论证成下载：86 浏览：493

钱玉林《中国法学研究》 2020年12期

摘要:

"股东出资加速到期"这一命题并不足以涵盖公司债权人请求出资未到期的股东承担责任的全部现象。股东对公司的出资义务既是约定义务,又是法定义务。从约定义务的角度,股东应依照公司章程的规定向公司交付出资标的的财产,同时对公司享有出资期限尚未届至的抗辩;从法定义务的角度,股东应以其认缴的出资额为限对公司承担责任,该认缴出资额构成以价值形态而非以股东出资方式存在的公司财产,公司债权人可申请强制执行股东认缴出资范围内的该部分公司责任财产。在非破产情形下,所谓股东出资加速到期的本质不是股东丧失出资期限利益而履行约定的出资义务,而是股东应以其认缴的出资额为限承担对公司出资的法定义务,是股东有限责任的实质内容。公司法司法解释所规定的股东对公司债权人的补充赔偿责任,其本质是股东以出资额为限对公司承担的责任。完善股东出资义务规则,应增加规定股东违反出资义务的延迟赔偿责任,并以公司资产不能清偿到期债务为界限,确立公司法第3条的适用条件。

涉外代理关系准据法的确定下载：86 浏览：476

林强《中国法学研究》 2020年11期

摘要:

涉外民事关系法律适用法第16条对代理类型、连结对象与连结点的界定均不清晰,需从学理上予以重述。第1款中的"代理"不能径直依民法来解释,宜从功能识别与目的识别的原理出发,将法定代理与机关代理排除在外,而仅指涉意定代理。代理实体法的学说与体系构造影响着冲突规则的设置。无论是从实体法还是冲突法的立场出发,我国都应采纳德国的意定代理权独立连结理论,而非混合继受英国法与海牙《代理法律适用公约》。继受该德国学说时,需明确代理内部基础关系与外部法律行为均可在第16条之外找到对应的冲突规则,第16条的连结对象只为意定代理权。第16条第1款前段的"代理"应进一步限缩解释为意定代理权,第1款但书未来宜完全删除。在依第16条规定的主、客观连结点确定意定代理权的准据法时,应依实体类型作精细化的利益衡量,从而具体化连结点的运用。

成片开发与土地征收下载：86 浏览：478

黄忠《中国法学研究》 2020年10期

摘要:

新修订的土地管理法未采狭义公共利益的观点,仍将成片开发纳入了征收范围。将成片开发纳入征收有助于公共产品供应与规划落实,化解土地利用的负外部性,也有利于地利共享目标的实现,是我国工业化、城市化的必要基础。基于公共利益本身的发展性,将成片开发纳入征收亦不必然违背公共利益的内涵,反而符合发展中国家的现实国情。但相较土地管理法第45条第1款前四项,成片开发中的公共利益强度较弱,且有被滥用之风险。预防成片开发下的征收风险,既需规划和审批的事前内部控制,又应强化民主参与和司法审查等外部监督,更要围绕公共产品、地利共享的目标制定实体规范,即要求政府在成片开发中提供优质公共产品,为人的市民化提供物质基础,并设置议价购买的前置程序,引入留地安置的补偿方式,改革出让金的收支制度,以为城乡融合、地利共享提供制度保障。

合宪性视角下的成片开发征收及其标准认定下载：86 浏览：478

程雪阳《中国法学研究》 2020年10期

摘要:

2019年修正的土地管理法建立了公益项目征收和成片开发征收两种土地征收制度。成片开发征收制度虽然饱受争议,其基本制度框架却可以通过现行宪法为征收制度设定的"内容规定性规范"和"边界控制性规范"的检验。要确保成片开发征收的制度内容具备合宪性,相关解释性立法必须将其实体标准严格限定为属于"特别重大的公共利益"需要的建设项目。结合交易成本理论,省级以上的经济开发区建设、特定的城中村改造、以公益性建设为主的综合开发等特定建设项目类型,符合"特别重大的公共利益"标准,可以适用成片开发征收制度。但上述类型中的具体建设项目能否适用成片开发征收,还需通过定量分析、举证、说明理由等途径加以论证。

温素彬李慧焦然《中国科学研究》 2018年11期

摘要:

企业文化作为企业的灵魂存在于企业生产经营决策的全过程中。企业文化对财务绩效的影响一直是学术界和理论界关注的热点问题。本文以利益相关者理论和认知心理学为基础,从多元资本共生的视角,分析了企业文化对财务绩效的影响机理以及利益相关者认知在其中所起的调节作用,并用我国沪深上市的500强的部分企业为样本进行了实证检验。研究结果发现:(1)企业文化对资产收益率(ROA)和净资产收益率(ROE)具有显著的正向影响作用;(2)利益相关者认知在企业文化对财务绩效的正向影响关系中具有显著的调节作用。

认罪认罚从宽中的特殊不起诉下载：86 浏览：477

董坤《中国法学研究》 2019年12期

摘要:

2018年刑事诉讼法增设了特殊不起诉,其适用条件之一"重大立功"应比照酌定不起诉中作为免除刑罚情节的"重大立功"作限缩解释,限定为特别重大立功。这种情形下的不起诉在理论上可视为基于利益权衡原理对域外追诉协助型污点证人制度的引入。特殊不起诉的另一适用条件"案件涉及国家重大利益"则是对我国起诉便宜实践的扩展,可比照刑法第63条第2款"案件的特殊情况"的规定厘清其内涵。特殊不起诉的核准机关是最高人民检察院。最高的审批层级、极少的案件量以及审慎的决定程序,限制了特殊不起诉的事后救济渠道和制约路径。值得注意的是,特殊不起诉中选择性起诉的规定折射出协商性司法中"罪数协商"、以刑事案件为刑事诉讼客体在我国立法和司法中的发展和深化。

基于利益相关者视角的绿色建筑建造成本风险研究下载：54 浏览：334

何志林王家远李婕《建筑与工程管理》 2020年6期

摘要:

绿色建筑成本问题一直备受行业关注，且建造成本是绿色建筑成本增量最明显的部分。为有效管控绿色建筑建造成本风险，采用问卷调查、专家访谈与结构方程模型等方法，从利益相关者的视角探讨影响绿色建筑建造成本的关键利益相关者与关键风险因素。结果表明，设计单位对绿色建筑建造成本的影响最大，而监理单位对绿色建筑建造成本的影响似乎最小。此外，在风险等级划分上，关键风险因素主要与业主方、设计单位、施工单位相关。

利益相关者视阈下的BIM应用价值与阻碍问题研究下载：42 浏览：349

刘国庆1，2 陈燕升3 《建筑与工程管理》 2020年4期

摘要:

高投资回报率是BIM得以在建筑工程项目迅速普及和发展的显著动因之一，以往文献多以工程案例或实证分析探讨其应用价值或主要阻碍问题，忽略了组合影响与利益相关者的利益博弈，所得结论单一缺失共识性。基于利益相关者理论，从学术谱系回溯高被引文献，构建应用价值与阻碍问题影响因子；以中国建筑业协会BIM专家库作为样本框进行非概率性随机抽样获得104个样本，通过探索性因子分析评价BIM的应用价值权重，以及应用中存在的主要障碍问题，为项目参与方提供管理、投资或决策参考，为促进BIM技术应用发展提出建议。

基于利益相关者视角的市井公共设施设计研究下载：19 浏览：200

洪歆慧胡婷婷《设计研究》 2020年9期

摘要:

聚焦特定市井空间下人们依靠生活经验或者个体需求对公共设施功能的改造现象，建立对公共设施项目的新设计思维。通过利益相关者理论分析居民需求满足下的行为活动与环境的矛盾，全面识别市井空间行为下公共设施的利益相关者们的需求本质以及现象背后的价值。对市井公共空间下公共设施进行评价，基于利益相关者理论提出设计启示。以利益相关者理论视角分析有助于设计师对公共设施系统性的思考与改良。

优先股与普通股的利益分配——基于信义义务的制度方法下载：86 浏览：480

潘林《中国法学研究》 2019年6期

摘要:

优先股跨越了股权与债权的边界。股债融合中股权与债权经济利益状态的趋同、组织法与合同法权利行使机制的交叉,带来了股东间复杂的利益竞争。优先股合同权利空间或是被组织挤压,或是在组织中膨胀,合同与组织陷入双重失序。优先股是股不是债,优先股合同权利的边界应在组织法的框架下划定。作为标准的信义义务制度匹配了金融工具创新以及公司法的授权性,其关键在于法官通过何种方法适用模糊的法律标准以及切入复杂的商事交易。通过董事决策程序引导、控制公司决策的公平性,是信义义务司法审查中首要与核心的方法论。结合证明责任的分配机制,优先股与普通股利益分配的公平性也可能通过计算分析和判断。由是,回应股债融合中的利益竞争,提升对信义义务制度的微观适应,一种可能的路径在于:程序层面,对公司治理中决策过程的认知从法律行为语境下的格式规范进化到商事交易语境下的程序公平;计算层面,在定量裁判思维下重新认识公司价值计算的意义。

避税行为可罚性之探究下载：76 浏览：462

汤洁茵《中国法学研究》 2019年6期

摘要:

避税制裁难以形成对潜在避税者的真正威慑和阻吓,以罚款补偿因避税产生的税收流失反而造成新的不公平的结果。与逃税行为损害的是已发生的征税权不同,避税行为损害的是国家依据税法规定和商业惯例取得未来特定金额的税收收入的期待状态,其社会危害性相对较弱。避税行为违法性论断所依据的价值评判标准,即以交易的法律形式确定纳税义务不符合应税性和税收负担能力的判断,无法为具体纳税义务的确定提供客观的依据。仅因不符合税收立法宗旨或目的,难以将符合税法字面含义的避税行为认定为违法。交易存在法律形式与经济实质的脱节,是法律评价的结果。要求纳税人在纳税申报时主动如实揭示交易的经济实质、与税务机关就税法条文的适用持完全一致的法律见解,不具有期待可能性。以法律形式的选择获取立法者未期待的税收利益,未必建立在税法的敌对意识之上。从规范价值论而言,避税行为的违法性和可非难性非常薄弱。避税处罚并非基于避税行为具有可罚性的价值判断,不过是在特定环境下基于特定政策目的的选择而已。

防卫限度判断中的利益衡量下载：84 浏览：470

徐成《中国法学研究》 2019年5期

摘要:

在防卫限度判断的学说中,利益衡量是基本相适应说的核心内涵。既有研究从正当防卫的法理根据出发,对基本相适应说进行了全方位批判,并试图排除利益衡量在防卫限度判断中的应用。排斥利益衡量的做法,不仅难以体现正当防卫制度的法理基础,还会造成论者的主张自相矛盾,因而不具备合理性。正当防卫的法理根据与防卫限度判断是两个不同层面的问题,应当区别对待。根据宪法关于公民权利的规定,可以推知在防卫限度的判断中利益衡量具有必要性。因此,应当从"防卫行为是否属于能够制止不法侵害的最低手段"以及"法益关系是否失衡"两个方面,判断防卫行为是否过当。对于利益均衡性的判断,应当以法益位阶为核心进行综合分析。构成防卫过当的行为人,要么成立过失犯,减轻或者免除处罚;要么不成立犯罪,不承担刑事责任。

被遗忘权:传统元素、新语境与利益衡量下载：86 浏览：475

刘文杰《中国法学研究》 2018年5期

摘要:

以同意权开始,以删除权("被遗忘权")收尾的一整套个人数据权利建立在"个人信息自治"的理念之上,体现了更高水平的个体权利保护,是对新媒介技术及其催生的互联网社会的法律应对。一方面,这些权利具有绝对权的某些特征,另一方面,它们并非放之四海而皆准,其最佳适用场合为当事人为平等主体的民事交易交往语境,包括21世纪新兴的社交网络。于此,是否以及在多大程度上利用公民个人信息,决定于当事人的意思。而当被遗忘权指向对互联网上旧闻及其搜索链接的删除时,则进入了新的语境,即新闻报道和信息自由对人格利益的侵入。此时,是否以及在多大程度上披露个人信息,决定于公共利益的需要,须考虑所报道事件的公共属性、信息的时效性和报道对当事人将会造成的影响。将旧报道置于互联网存档具有重大公共价值,且不属于对当事人进行新闻聚焦,故个体人格保护原则上应让位于信息自由。基于类似的利益衡量,应当认为,如源网址的公开不构成侵权,只有在极特殊的情况下才允许发生移除姓名搜索链接的后果。

离婚协议中的“赠与子女财产”条款研究下载：86 浏览：489

陆青《中国法学研究》 2018年2期

摘要:

针对离婚协议中的"赠与子女财产"条款,主流理论和实践在肯定其具有"赠与"性质的前提下,就其能否适用合同法第186条关于赠与合同的任意撤销权的规定,产生诸多争议。通过考察离婚协议中财产处理约定的整体性可以发现,此类条款在性质上属于夫妻婚姻关系解除下的财产清算协议,虽名为"赠与",实则缺乏赠与的意思,不应界定为赠与协议,进而可以排除合同法第186条的适用。作为身份法上的"离婚财产清算协议",离婚协议中的"赠与子女财产"条款涉及多方利益之平衡,须综合考察夫妻之间的财产清算关系、夫妻针对子女的为第三人利益合同关系、对外与债权人的关系三重维度以确定具体法律适用规则。

确认之诉的限缩及其路径下载：86 浏览：494

刘哲玮《中国法学研究》 2018年1期

摘要:

确认之诉在域外的历史演进过程决定了其具有补充性、预防性和反转性的特征,需要予以限缩。我国理论界认为确认之诉的诉讼标的是争议的民事法律关系,未对其作具体限定,实务中法院从司法解释和具体案件两个维度将其扩张到各种有争议的法律效力问题。确认之诉的扩张导致诉讼标的功能失灵,无法有效地解决禁止再诉、诉的合并与变更等程序问题,也使得其与给付之诉和形成之诉的界限不明,更可能对行政登记制度产生冲击,影响民事实体法律秩序的稳定。为了限缩确认之诉的范围,大陆法系国家抽象出了确认利益的概念,将其作为特殊的诉讼要件。由于缺乏明确的法律规则、成熟的理论框架和专门的审查程序,我国短期内无法复制确认利益的路径,更宜从诉讼标的上直接限缩确认之诉,原则上只允许对特定的诉讼标的提起,并审慎地建构例外规则。

片区整体开发型重大工程项目治理研究——以上海西岸传媒港为例下载：65 浏览：381

谢坚勋1，2 温斌焘3 许世权2 翟曌1 姜爱娟3 乐云1 《建筑与工程管理》 2018年8期

摘要:

片区整体开发项目涉及到利益诉求多元化的开发主体，这些主体之间相互关联、相互合作，从而影响项目绩效，作为管理者，应采用适合的治理手段和工具来应对这种新型项目中的问题。在分析项目治理研究现状及我国重大工程项目治理特殊性基础上，结合上海西岸传媒港项目开发建设案例，采用单案例探索分析的方法，提出城市片区整体开发型重大工程情境下的一种基于"政府—市场"二元视角，包含"政府—合约—关系"3个维度的项目治理结构概念模型，并在案例中予以了验证和应用。旨在拓展重大工程情境下项目治理结构研究的内容，构建新的理论模型，并供类似的城市片区整体开发型重大工程建设实践参考。

私法形成权之涉讼形态研究下载：39 浏览：213

胡骁王雪羽《社会科学研究进展》 2020年9期

摘要:

我国学界及实务界常将形成权所涉诉讼统归形成之诉范畴。但是,大陆法系国家通常将形成权细分为私法形成权与形成诉权。前者侧重私权自治,即形成权人通过单方意思表示就能使法律关系发生变动;而后者侧重公力救济,即权利人只能通过起诉的方式行使权利。因此,上述两种形成权所涉诉讼形态也有所不同。亦即,只有形成诉权涉讼可构成形成之诉,而私法形成权涉讼应构成确认之诉。具体而言,私法形成权一经行使,原有法律关系即生变更。如当事人对形成效果再行争议则缺乏形成之诉的利益,只能提起确认之诉。该诉在审理过程中不会与形成异议、给付请求发生诉的合并,且法院的判决既不能变动法律关系,亦不具有对世效。

检察机关提起民事公诉的理论基础与制度建构下载：63 浏览：458

姜保忠1，2 潘巧慧2 《争议解决研究》 2018年5期

摘要:

检察机关提起民事公诉符合社会公平正义的要求和我国现行法律的基本精神，也是检察机关的职责所在。我国已有的检察机关提起民事公诉的成功经验和域外地区的立法及实践，为我国建立该项制度提供了参考价值。因此，我国适合建立检察机关民事公诉制度。这需要通过立法进行明确规定，并对民事公诉案件的范围进行合理规范，同时检察机关也应积极承担其民事公诉的职责。在此基础上，结合民事公诉案件的性质厘清此类案件的一些具体问题，以期为我国检察机提起民事公诉提供些许作用。

我国民事诉讼公告送达制度探究下载：69 浏览：411

董少谋闫向琼《争议解决研究》 2018年4期

摘要:

公告送达由于送达方式具有一定的局限性，致使设置该送达方式的初衷并没有得到很好的实现，反而有时还给恶意当事人的侵权行为提供了便利。公告送达的相关民事诉讼立法以及司法实践中虽显现出不少问题，但国内理论界对此问题也未形成完整的研究体系，无论是在法律实践中还是在立法层面上均应加以改进。

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