世纪中文出版社

王申《社会科学研究进展》 2019年2期

摘要:

法律职业者需要践行职业伦理,如果法律职业者缺少道义上的诚笃廉正之精神,法治则无法践行。道德准则不是通过理论的论证而是对社会事实的描述,其内容规定依赖于引领社会的核心价值观理论。法律职业共同体内对法律文化的认同和立场协调主要是从价值导向等方面来推进司法的整合。当法治价值原则与法律职业道德理想实现了相互融合的同时,亦构成了合法化确认的根据。法律职业伦理是一种理性构建,是一种制度性诉求。现代伦理学对法律职业伦理的思考主要是建构在全球化时代这样一个大环境下,法律职业的个体乃至法律职业共同体的本质不再是它的过去,而是现代。

数字创意产业全球价值链重构战略研究——基于内容、技术与制度三维协同创新臧志彭下载：35 浏览：401

赵康康《社会科学研究进展》 2018年8期

摘要:

建构于传统制造业基础上的全球价值链理论不适用于新兴的数字创意产业,亟须进行理论范式创新。数字创意产业是内容、技术与制度三维协同创新驱动的新型业态,与传统制造业全球价值链至少在研发、生产、产品、审查、营销、物流、消费、特征效应与生命周期等十个方面存在关键区别,并且数字创意产业全球价值链具有衍生效应、共享效应、嫁接效应和外溢效应,由此决定一旦某国数字创意产业全球价值链被他国"俘获"或"低端锁定",该国未来产业竞争力将被牢牢控制。基于中国数字创意产业全球价值链重构战略立方体模型的研究发现,对于NVC高成熟度的数字创意细分行业应采取市场优先、成本领先和兼并收购三大"主动出击型"战略;对于NVC低成熟度行业而言,应根据GVC成熟度和行业成熟度采取相适应的战略,逐步提升数字创意产业在全球的影响力,进而确立数字创意产业全球价值链主导者的战略地位。

APP个人信息的刑法保护：以知情同意为视角下载：58 浏览：382

张勇《法学学报》 2020年12期

摘要:

我国APP经营者违法违规收集、使用公民个人信息问题突出，APP用户个人信息权益的法律保障不足，依赖个人信息安全和APP行业标准作为认定犯罪的前置性规范。个人信息蕴含着公民个体的具体人格权，同时具有社会公共法益属性，个人信息自决权是公民个人信息的基础权利，知情同意则是个人信息自决权的核心。刑法应处理好个人权利自由保护与价值利用的关系，在信息自由与信息安全之间予以利益平衡。基于个人信息知情同意保护原则，刑法应当参照《网络安全法》及有关收集使用个人信息的行业规范，明确APP运营者对用户知情同意保护义务，通过对侵犯公民个人信息罪中"违反国家有关规定"构成要件进行限制解释，认定APP运营者非法获取、使用用户个人信息或提供给他人的刑事责任；同时，将APP用户知情同意看作刑法上被害人同意的出罪事由，但其出罪功能应受到适度限制。

税法拟制条款的证成及反思下载：62 浏览：400

欧阳天健《法学学报》 2019年10期

摘要:

对于税法拟制的话题一直众说纷纭。之所以被各国税法所采用，是因为其背后既有现实需求的支撑，也有存在的合理性基础。在实践中，拟制性条款能扩大税基、简便征管、防止避税行为的产生，将税务机关从"大量行政"的困境中解脱出来。在理论上，税法拟制回应了征管便利之需求，是税收效率原则的具化，同时作为一种立法行为，其转换了税收之债的构成要件，构成了一种不可反驳之确定。但是，这种行为具有很强的扩张主义倾向，其内在的国库主义倾向应逐步向纳税人中心主义转变。税收效率原则并非是无远弗届的，应在程序上和实体上受到税收法定与量能课税的限制，并引导税法拟制向更能保护纳税人利益的民生税法方向发展。

意思表示解释的原则下载：47 浏览：350

杨代雄《法学学报》 2020年11期

摘要:

意思表示解释原则经历了从一元模式到二元模式的发展过程。二元模式有其合理性。有相对人的意思表示的解释应兼采主观解释与规范性解释。主观解释即自然解释，适用前提是相对人知道表意人对表意符号的主观理解。规范性解释通常采用理性人视角，须探究理性人在具体情境中应当如何理解表意符号。合同中的数个意思表示解释应当尽量采用统一的理性人标准。在例外情形中，鉴于表意人的高度可归责性，规范性解释应采用主观相对人视角，以特定相对人对表意符号的实然理解作为表意符号的规范性意义。

批判性法理思维的逻辑规制下载：78 浏览：351

陈金钊《法学学报》 2019年8期

摘要:

法理思维不仅需要接受法治之理的约束，还包括对逻辑思维规则的尊重和运用。在西法东渐过程中，中国法学研究者吸收了西方法学的知识、原理体系，甚至部分法律价值，然而对于"根据法律的思维"的"法律"，很多人只认同作为行为规范的法律，而不认可法律思维规则(法律方法)也是法律的组成部分。从西方传来的法学思维与传统的整体、辩证、实质思维存在冲突。简单的依法办事、根据法律进行思考的思维方式，难以应对复杂变化的社会，因而要求在整体、辩证视野中理解、解释和运用法律。这样，就产生了法律与其他社会规范的关系纠葛。为保障法律的权威性，解决思维决策的恰当性问题，就需要在依法办事的思维中介入批判性思维。法理思维所批判的对象是拟制的法律主体、法律行为规范，是要用法治逻辑或法律方法规制人们的思维过程。

“捕诉一体”与刑事检察权运行机制改革再思考下载：55 浏览：387

叶青《法学学报》 2020年11期

摘要:

我国新一轮司法改革以来，检察机关经历了深刻的理念更新、职能调整、机构改革，三方面相辅相成，至今方兴未艾。新时代刑事检察工作应当以捕诉一体为突破口，重构、优化检察权运行机制，促进司法公正和司法效率在更高层次上实现有机统一。

证券市场先行赔付:法理辨析与制度构建下载：43 浏览：378

肖宇1 黄辉2 《法学学报》 2019年7期

摘要:

证券市场先行赔付是我国实践中创新的机制，已有万福生科等三起案件适用，总体效果良好，有效促进了民事责任优先原则的实现。《证券法》修订稿草案正式确立了先行赔付制度，为其适用提供了法律依据，但尚需细化和完善。从法理基础上看，先行赔付是私法主体行为与公法权威共同作用的结果，在私法层面上将先行赔付人的侵权之债转化为合同之债，而在公法层面上发挥了行政和解的功能。在制度的构建和完善上，鉴于我国目前的国情，先行赔付的适用范围可以暂时限定在虚假陈述领域，待以后不断积累经验和时机成熟后再逐渐拓展；应当以自愿作为先行赔付的基础，将对先行赔付人的从轻减轻处罚作为激励机制，并通过对相关时间节点的规定形成制约机制；先行赔付应当以全额赔付为原则，只有在能够事先确定各方责任份额的情况下才可以按份先行赔付；公益性投资者保护机构在先行赔付中应当加强统筹协调，以保障先行赔付的公开、公平和公正。

司法裁判后果取向解释的方法论应用下载：48 浏览：358

戴津伟《法学学报》 2020年10期

摘要:

司法裁判后果取向解释体现为法官基于预期的合理社会效果推导法律解释结论，这一方法有利于发挥社会后果的合理导向功能，但也容易滑向功能主义解释。法学界对司法裁判后果论方法研究侧重后果主义论证，强调依据社会效果证成裁判结论的正当性，没能系统揭示后果取向如何融入法律解释，规则取向与后果取向二元对立一直存在。目的解释作为目标导向性解释方法，具有明显的效果诉求，构成后果取向进入法律解释的常用通道。很多后果取向解释秉持功能主义立场，以目的解释名义，推行后果主义论证，用裁判结论的合理证成代替法律解释，把司法裁判的功能目的等同于法条的规范目的，挤压文义解释和体系解释。规范后果取向解释应用，必须区分法律解释与裁判结论的合理证成，理清目的层次，遵循法条与规范目的之对应关系，将后果取向作为内置于目的解释之引导与合理评价机制，防范后果取向对法律解释的歪曲与解构。

监察刑事调查权的程序重塑下载：19 浏览：189

倪铁《法学学报》 2019年6期

摘要:

通过一系列立法工作的推进，我国逐步为中国特色社会主义法治时代的监察委员会职务犯罪调查提供了法律支撑，在职务违法犯罪调查的国家权力运作与被调查人的程序权利、司法机关的监督权、公众监督权等之间已形成富有张力的制衡格局。但是，在制度实践中，仍然存在调查权程序结构失衡的问题:组织布局不均衡、程序主体权能不平衡、阶段性程序设计失衡。为此，有必要在体制调整和法制改革中均衡推进调查主体的专业化和职业化、均衡配置调查程序主体之间的权能、重构调查程序内部的阶段性流程、进一步强化调查程序主体权利对权力的动态均衡。

危害性评价应纳入行政处罚制度的基本范畴下载：51 浏览：398

周海源《法学学报》 2020年10期

摘要:

《行政处罚法》第3、4条规定了应受处罚行为须具有相当危害性，但该法关于处罚程序的规定未明确要求处罚机关在立案、行政违法行为认定等环节展开危害性评价，这导致执法机关在实践中倾向于规避危害性评价，并造成大量过罚失当案件的发生。危害性是衡量"过"与"罚"相当的介质，《行政处罚法》第30、38条应规定立案、审查、定罚等环节须展开危害性评价，建构处罚机关依危害性轻重调整处罚幅度的制度机制。在处罚的适用上，行政机关应依《行政处罚法》启动危害性评价流程，结合部门行政法中的禁止性规范评价行政违法行为对法益的侵害程度，再回归《行政处罚法》围绕法定量罚情节及主观意志、行为的偏离程度、危害后果等酌定情节对违法行为的危害性展开全面评价。

人民团体在法律中的指代范围应符合宪法原意下载：52 浏览：383

陈赛金《法学学报》 2020年9期

摘要:

"人民团体"是一个重要的法律概念，在宪法中特指中国人民政治协商会议(简称"人民政协")的团体组成单位，即工会、共青团、妇联等八大团体。现行法律中有15部规定了"人民团体"，部分法律存在"人民团体"概念指代范围不明或扩大的情况。"人民团体"指代范围的扩大，突破了宪法原意，导致法律规范间发生冲突，影响法制统一性和严肃性，也为司法实践带来诸多困境。现行法律对"人民团体"指代范围的理解和适用应严格遵循宪法原意，对于因立法问题而导致的指代范围扩大问题，应通过全国人大常委会宪法解释、全国人大常委会法律解释、宪法和法律委员会合宪性审查等路径进行法制统一。

远程劳动的制度发展及法律适用下载：56 浏览：348

田思路《法学学报》 2020年8期

摘要:

作为利用信息技术手段居家工作的一种灵活用工方式，远程劳动一般在解决通勤困难、促进残疾人等困难群体就业、平衡工作与家庭需求等情况下被使用。作为非典型劳动的一种重要形式，该制度自20世纪70年代开始在国外萌芽，发展至今已渐成规模。我国远程劳动起步较晚，受当下疫情影响才作为复工的应急措施被大规模推广使用。远程劳动具有一定的自主灵活性及较强的技术从属性，在适应劳动关系多元化发展的国际趋势中，我国有必要借鉴域外经验，结合本土实际，制定相应的法律政策，以规范此类工作形态。具体而言，远程劳动立法应坚持书面协议、同等待遇及合理监管等基本原则，明确远程劳动者劳动时间、休息休假、工资报酬、职业病与工伤认定、社会保险等的法律适用，尤其需要增强在发生重大公共卫生安全事件(如重大疫情等)情况下灵活应对劳动关系的能力，以最大限度地保护特殊时期劳资双方的合法权益。

董事执行股东会决议可免责性研究下载：51 浏览：367

丁勇《法学学报》 2020年6期

摘要:

董事能否或在多大程度上能以执行股东会决议免责是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(五)》第1条所引发的一个根本问题，其反映了董事在执行股东会决议与勤勉维护公司利益上所面临的义务冲突。对此，应以股东会决议合法有效作为协调义务冲突及董事免责的标准，明确董事在执行股东会决议时负有审查其效力的勤勉义务。股东会决议只有在满足要式性、事先性及拘束性的形式要求以及合法有效的实质要求时才能使董事免责。《公司法》第21条确立的是关联人在关联交易中不得获取超出市场正常交易之外的不当利益这一忠实义务，股东会批准非公允关联交易的决议因违反该强制性规定而无效，这既是违反忠实义务的关联董事无法以执行股东会决议作为抗辩的根本原因，也是非关联董事因违反审查决议效力的勤勉义务而承担责任的直接依据。由此可消除世界银行营商环境报告对我国现行法的误解。

我国民法典编纂与德国法律文明的借鉴——中国继受1900年《德国民法典》120年考略下载：64 浏览：413

何勤华1 周小凡2 《法学学报》 2020年6期

摘要:

2019年12月23日，全国人大常委会十五次会议做出决议，拟将《中华人民共和国民法典(草案)》提请十三届全国人大三次会议审议。这意味着新时代我国民法典的编纂即将收官。回顾民法典编纂的渊源，清末民国时期的民事立法以及民法学说的发展都离不开对德国民法的借鉴。新中国成立后，我国对德国民法的吸收也一直延续至今，并影响到新中国第一部民法典的编纂。我国民法典编纂选择效法德国，既有《德国民法典》本身的优势，也有对中国国情的现实考量。这是中国民事立法日益进步、成熟的重要标志。并且，这一过程作为世界法律文明交流的体现，对我国法治发展乃至世界法律文明的发展都有着重要意义。如何让吸收借鉴的经验更为长久，更能为后世所用，仍值得进一步思考。

法治价值观:以人的尊严为导向下载：53 浏览：354

李桂林《法学学报》 2020年6期

摘要:

法治价值观是法治理论的核心内容，决定着法治实践的方向与成败。法治的价值是法治因其性状和属性而对人的需要之满足的效用。法治价值不同于法律价值，是对法律价值的超越。对当代国际人权法和法治理论进行考察，可以从中总结出以人的尊严为导向的法治价值观。这一法治价值观的核心命题包括:人的尊严是法治的终极价值；法治是人的尊严的构成要件；法治对人的尊严而言具有构成性内在价值。法治与人权都是人的尊严的构成要件，是两个并列的概念。根据目的解释和体系解释的方法，法治对法律提出了特定实质价值与内容上的要求:法律的内容要符合维护人的尊严之要求，即法律要尊重和保护人权。

自杀行为“违法性”的双向证成——兼论自杀参与行为的刑事可罚性下载：57 浏览：398

朱彦《法学学报》 2019年2期

摘要:

司法案例以及相关司法解释表明，自杀参与行为的可罚性是无可规避的现实话题，刑法对自杀行为的定性关系着教唆、帮助自杀行为的认定，现有的"自杀合法说"以及"法外空间说"均不能为刑法处罚自杀参与行为提供理论依据。中西传统文化均反对率性自杀，自杀违反生命至上的伦理道德，从社会整体角度而言，也并非没有造成任何的法益侵害。对自杀行为的违法性诠释需要诉诸"规范违反说"背后的伦理基础。自杀的非理性因素决定了法律家长主义介入的合理性，这也是刑法可以对自杀行为进行否定评价的法理基础。然而，法律家长主义应当以普遍的公众意志为依据，并且应当限制在极为个别的领域内，即法律家长主义限制的是自我决定者本人的处分自由，应以善良风俗与处分的严重程度作为限制的依据。从"违法连带性"的法理来看，自杀参与行为正是借助自杀行为本身的违法性得以处罚，但自杀行为因其自身的特殊性而未达到刑事可罚之"量"，从而不可罚。

人工智能时代的刑事责任演变:昨天、今天、明天下载：63 浏览：409

刘宪权《法学学报》 2019年2期

摘要:

普通机器人、弱智能机器人、强智能机器人分别是普通机器人时代、弱人工智能时代、强人工智能时代的产物。从非智能到智能、从弱智能到强智能的"进化"史，其实是一部机器人的辨认能力与控制能力逐步增强、人之意识与意志对"行为"的作用逐渐减弱的历史。人与机器人在辨认能力与控制能力上的此消彼长的变化，从根本上影响着刑事风险的样态与刑事责任的分配。在普通机器人时代，经电脑编程后的普通机器人可以成为诈骗类犯罪的对象；在弱人工智能时代，应为弱智能机器人的研发者和使用者设定相应义务，明晰二者的刑事责任承担路径；在强人工智能时代，强智能机器人能够在自主意识和意志的支配下独立作出决策并实施严重危害社会的行为，应将其作为刑事责任主体，并针对其特点设立特殊的刑罚处罚方式。人类社会正处于承旧时代在前、启新时代于后的弱人工智能时代，回顾、梳理、展望人工智能与刑事责任的昨天、今天与明天，不仅可能，且意义重大。

“人民教育家”高铭暄先生法学教育思想研究下载：69 浏览：416

徐宏《法学学报》 2020年3期

摘要:

高铭暄先生作为唯一全程参与新中国刑法立法工作的学者，是新中国刑法学和刑法学教育的主要奠基者和开拓者，为我国刑法学的人才培养和科学研究作出重大贡献。高铭暄先生在近七十年的教育生涯中，始终坚持马克思主义的立场、观点与方法，始终秉持法学教育的人民性，始终抱持改革创新的精神，一以贯之地注重理论与实践的紧密结合、历史和现实的共同关切、教学与科研的相互驱动，创造性地探索和发展了综述教学法、讨论教学法和案例教学法等具有前沿价值的教学方法，对中国特色社会主义法学教育理论体系的建立、发展和完善作出了开创性的贡献。

论“公海保护区”对公海自由的合理限制——基于实证的视角下载：55 浏览：352

王勇《法学学报》 2019年1期

摘要:

2017年12月第72届联合国大会决定就国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护与可持续利用问题制定有拘束力的国际文件，其中涉及的一项重要内容就是建立国家管辖海域外的海洋保护区，由此引发各方对"公海保护区"与公海自由冲突问题的思考。理论上，公海自由非绝对自由，可以受到合理限制，实践中亦有例证可资参考，但是在BBNJ谈判过程中，各方对于"公海保护区"限制公海自由的手段方法、程度范围等问题歧见纷呈，影响着谈判进程。目前国际社会已经建立了四个"公海保护区"，且这些保护区在针对缔约国与非缔约国的管理措施、违法船舶的管辖制度、软法条款的采用等方面已形成一定特色，对合理限制公海自由发挥了较为积极的示范作用。以此为据，对BBNJ谈判中合理限制公海自由问题，国际社会一方面应坚持以实在法为主要依据，在合乎法理与情理的基础上稳步推进对公海自由的限制措施，另一方面应采取不得为非缔约方设置义务、严格规制非船旗国的登临权、酌情采取软法条款等措施来实现对公海自由的合理限制。

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