文章-世纪中文出版社

耿利航《中国法学研究》 2020年12期

摘要:

对于中国证券市场虚假陈述民事责任纠纷,最高人民法院参考美国欺诈市场理论,给出了推定虚假陈述与投资者之间交易因果关系和损失因果关系之裁判规则。然而,不仅欺诈市场理论在美国经历了激烈的、持续的理论和司法适用纷争,该理论所支撑的虚假陈述民事集团诉讼补偿投资者和威慑不当行为人的政策目标也落空。政策困境是美国欺诈市场理论和司法适用纷争缘起之主因。在同为欺诈市场理论支撑下的中国虚假陈述民事群体诉讼既往实践中,法院不仅遇到了同样的司法适用窘迫,政策困境也一样不少。立法(司法)的努力方向应是竭力控制公司对外赔偿责任,将虚假陈述民事诉讼的核心目标定位在打击隐于公司背后的实施欺诈责任人。法院适当提高代表人诉讼中交易因果关系推定的适用门槛,也许是一个暂时可行的改革方案。

我国行政诉讼中的预防性保护下载：86 浏览：449

罗智敏《中国法学研究》 2020年10期

摘要:

行政诉讼中的预防性保护措施旨在为行政相对人提供富有实效性的司法保护。我国行政诉讼法及其司法解释中规定的行政行为停止执行、先予执行、财产保全、行为保全四种制度措施具有预防性保护功能。不过,相关规定着眼于维护公共利益与保障行政相对人权益的双重目的,集监督行政机关依法行政、保障行政行为的目的顺利实现、防止行政相对人权益遭受不可弥补的损害三重功能于一身,且立法没有针对上述不同功能配给不同规则,各项措施的申请程序不完善、裁量要件不完整,导致预防性保护功能在司法实践中未能得到充分发挥。建议在未来修法时,对具有预防性保护功能的制度措施加以整合,进一步明确相关裁量要件与审查模式,细化审查程序、增加上诉程序,以更好地满足行政相对人获得预防性保护的需求。

被追诉人认罪认罚的撤回下载：86 浏览：510

汪海燕《中国法学研究》 2020年9期

摘要:

认罪认罚从宽具结内含协商与合意的因素,但其权利品性不应被忽视。允许被追诉人撤回认罪认罚是保障认罪认罚自愿性的内在要求,符合无罪推定之精神,契合诉讼运行规律,也是有效防范相关制度风险的需要。撤回认罪认罚的对象,可以分为撤回认事、认罪、认罪名和认罚等不同层次;撤回理由包括有因撤回和无因撤回。被追诉人行使认罪认罚撤回权之后,具结书的认罪内容不应再作为被追诉人有罪供述的证据使用,也不能因撤回认罪认罚而作出对被追诉人不利的推定;撤回的效果是"恢复原状",但撤回认罪认罚对强制措施的适用、不起诉决定、审理程序和量刑等均可能产生影响。当前语境下,不应剥夺认罪认罚案件被告人的上诉权,也不应以各种方式限制"上诉不加刑"原则的适用。

行政复议法的修改与完善——以“实质性解决行政争议”为视角下载：86 浏览：495

王万华《中国法学研究》 2019年10期

摘要:

"实质性解决行政争议"主要包含两方面内容:行政诉讼程序终结后未再启动新的法律程序;行政实体法律关系经由行政诉讼程序获得实质处理。相较于行政诉讼,行政复议具有更大空间实现"实质性解决行政争议"。经由复议体制改革和复议程序制度改革,行政复议制度的立法定位逐渐由内部监督机制向行政争议解决机制转型,有必要将"实质性解决行政争议"引入行政复议法的修订中。未来的行政复议机构应与政府法制工作机构分离,在行政复议机关之下直接设立专门的行政复议机构,组织形式采用行政复议委员会模式而非行政复议局模式;复议案件审理模式的建构,应强调发挥复议机构的能动性,在引入直接言词原则的基础上采职权主义;复议决定体系的完善,应建构以变更决定和明确履职内容的履职决定为主的复议决定体系,侧重对行政实体法律关系直接进行调整,与以撤销之诉为核心的行政诉讼形成合理分工。

证据法体系化的法理阐释下载：86 浏览：503

吴洪淇《中国法学研究》 2019年10期

摘要:

我国证据法规范与理论在蓬勃发展的同时,也面临着证据规范欠缺体系性,理论话语来源复杂、彼此杂糅等现实困境。证据法理问题是证据法学的基础性问题,也是证据法学与法理学的交叉地带。系统反思证据法体系化的法理问题,可形成三个相对稳定的问题域:一是证据法的本体论问题,二是证据法的价值论问题,三是证据法的规范论问题;这些问题分别从不同层面系统界定了证据法的整体定位。通过对这三个问题域的梳理与整合,可以为理解与展望中国语境下证据法的现状和走向提供理论上的参照系。法理学的整体性视角和反思性理念,可以为证据法学科与规范体系提供整合平台。

行政协议诉讼的制度构建下载：79 浏览：508

刘飞《中国法学研究》 2019年7期

摘要:

我国行政诉讼制度系以"对具体行政行为是否合法进行审查"为中心构建的,行政协议引发的争议原本难以进入受案范围。通过将行政协议拆分为"行政行为"和"其他协议行为"两个部分,行政协议中的"行政行为"部分得以进入行政诉讼。此种做法尽管在某种程度上有助于争议的部分解决,却无法得到行政法学理的支撑。行政协议与行政行为同为行政机关的活动方式,二者之间应是并列关系。认清行政协议与行政行为的关系定位,是构建行政协议诉讼制度的关键性前提。我国尚未有实体法对行政协议及其制度构建作出明确规定。先期对行政诉讼制度加以调整,借助"行政争议"而非"行政行为"界定行政诉讼受案范围,有助于缓解当下制度设计与学理之间的紧张关系,为未来行政协议诉讼制度的构建提供必要的制度空间。

公司治理中的控股股东及其法律规制下载：26 浏览：232

赵旭东《中国法学研究》 2020年8期

摘要:

中国公司治理的主要矛盾是控股股东与中小股东之间的矛盾。现行公司治理制度的重大缺陷是公司治理的法定主体与实际主体严重脱节,未将控股股东作为公司治理主体并忽略和放弃对其相应的法律规制。公司治理的重要方向和出路是建构以控股股东为核心的治理结构和机制,应顺应公司控股的股权结构和治理态势,围绕控股股东控制权的行使建构科学、合理、系统的法律规则,使其依法掌权行权,充分利用和发挥控股股东在公司治理中独特的积极作用。公司治理的核心问题首先是遏制控制权的滥用,同时亦应合理引导和规范控制权的行使,由控股股东代行股东会职权的职权代行机制是创新公司治理制度、规范控制权行使的重要方式。

惩罚性赔偿的行政法反思下载：76 浏览：485

赵鹏《中国法学研究》 2019年2期

摘要:

惩罚性赔偿在我国的引入和发展是对行政规制失灵的回应。该制度在激励私人参与公共规制的同时,也带来了过度的、缺乏效率的诉讼,导致法律规范当中不合理、不一致和表意模糊的内容被高度滥用。为此,司法系统需要发展和提高调控私人行动的技术与能力。我国过去偏于倚重行政规制,在此背景下引入惩罚性赔偿,需要在制度设计层面作大量精细化处理,确保惩罚性赔偿与既有行政规制体系的功能相协调,并在制度演进过程中兼顾彼此。

中国刑事专家辅助人向专家证人的角色转变下载：21 浏览：195

张保生1 董帅2 《中国法学研究》 2020年5期

摘要:

中国的刑事专家辅助人具有既类似于律师又类似于鉴定人、证人的多重属性;围绕专家辅助人意见的性质,也形成了质证方式说、鉴定意见说、证人证言说等多种观点。角色定位上的混乱,不仅造成了独具特色的鉴定人与专家辅助人的双轨制,而且常常使专家辅助人意见的法庭采信陷入困境。从最高人民法院有关专家辅助人的新近规定看,专家辅助人的角色呈现出向专家证人转变的趋势。这种转变的核心要求,一是实现鉴定人和专家辅助人的诉讼地位平等,专家辅助人意见和鉴定意见在专家证言意义上的证据效力平等;二是使专家辅助人回归专家证人本色,将强加给专家辅助人的不合理的质证职责交还给律师、检察官;三是提高律师、检察官熟练运用交叉询问规则、对科学证据进行质证的能力,充分发挥法官的科学证据"守门人"作用,以适应事实认定科学化的需要。

秦及汉初逃亡犯罪的刑罚适用和处理程序下载：14 浏览：187

张传玺《中国法学研究》 2020年5期

摘要:

秦及汉初律令对逃亡犯罪的规定繁复而成体系。逃亡大体可分为一般逃亡和犯罪后逃亡二类。在刑罚适用上,一般逃亡的刑罚因逃亡者身份不同而各异,犯罪逃亡的刑罚是以本罪刑罚为基础,叠加亡罪刑罚后加以确定。在处理程序上,吏、民的一般逃亡不导致审判和追缉程序,刑徒或特别身份人逃亡的,区分亡罪刑罚轻重,分别适用审判并通缉的"论,命之"程序和审判并命令其出现、领受刑罚的"论,令出、会之"程序。犯罪逃亡的,以本罪刑罚为基准,分别适用"论,命之"和"论,令出、会之"程序,后一程序中未按规定领受刑罚的,以刑罚已执行时逃亡来论断其刑。在不同类型逃亡犯罪及司法程序的不同阶段自出的,有处以笞刑、本罪之刑减一等或本罪之刑叠加亡罪之刑后总减一等等不同减刑效果。

法理论:历史形成、学科属性及其中国化下载：60 浏览：340

雷磊《中国法学研究》 2020年4期

摘要:

要破除部门法学因过度教义化形成的学科壁垒,不能走向要求法学无条件地向其他社会科学全面开放的极端,而应该深化和发展法理论研究。通过历史的梳理可以发现,科学范式的转换、传统法哲学的衰落和部门法学的内在诉求构成了法理论研究形成的背景。它发端于历史法学时期,以19世纪的法学百科全书运动为其先声,而其作为独立的法学分支学科则经历了创始、成熟和多样化三个阶段,从一开始的分析法理论逐渐发展为包括多种进路在内的宽泛领域。法理论是一门从内部观察者的视角出发,通过研究基本法律概念来致力于法律知识的一般化与体系化的关于实在法的规范学科,包括法的理论与法律科学理论两部分。它对部门法学发挥着体系构造、学说批判和知识筛选功能,构成部门法学之知识和方法的法理。当下中国的法理论研究,要在兼容并蓄的基础上与部门法学形成良性互动,提升研究的整体自洽性和一般性,加强分析法理论和社会法理论方法间的分工与合作。

平台经济从业者社会保险法律制度的构建下载：51 浏览：302

娄宇《中国法学研究》 2020年3期

摘要:

为平台经济从业者构建社会保险制度,可以为其提供合理的基本生存保障,促进平台经济和谐健康发展。引入"类雇员"概念可以为网约工提供类似于劳动者的保障,但是需要结合我国的立法和司法实践,通过分项处理劳动福利制度克服劳动关系认定规则较低的可预见性。网约工对平台企业的经济从属性以及基本权利的辐射效力,可以作为这个群体强制参保社会保险以及"拆包"参保各险种的理论依据。工作时长取自我国现行立法,体现了经济从属性的程度,可以作为网约工强制参保职工社会保险的标准。社会保险各险种对应的基本权利类型有别。基本医疗保险保障了作为核心权利的生命权和健康权,网约工应当强制参保职工基本医疗保险,通过该制度的无过错支付设计和商业意外事故险部分地补偿工作伤害导致的损失。基本养老保险和失业保险不应当作为强制网约工参保的险种,但是应当通过重复保险的基本原理解决网约工以不同身份参保基本养老保险和基本医疗保险之后的待遇给付问题。

人工智能与事实认定下载：51 浏览：289

栗峥《中国法学研究》 2020年1期

摘要:

人工智能与司法的深度融合,既体现在案件的法律适用环节也体现在事实认定环节,而事实认定是法律适用的前提。人工智能对案件事实认定的介入,需要将证据数据化、对数据进行运算整合、输出人可以理解的结论。在证据数据化环节,需要对证据进行结构化的数据改造,并克服语言障碍。在数据整合环节,人工智能主要以概率推理而不是因果推理作为逻辑推理方式,其算法也需要面对可计算性与复杂性两大难题。在结论输出环节,需要解决机器学习如何深化、信念如何建立与机器如何表达等难题。人工智能融入案件事实认定所面临的这些主要难题,可以尝试通过"小数据"训练,逐步构建人工智能"心智微结构"去慢慢攻克。

法教义学与法治:法教义学的治理意义下载：78 浏览：486

雷磊《中国法学研究》 2018年11期

摘要:

法教义学与法治之间具有紧密联系。一方面,通过简要梳理观念史发现,法教义学可以从两个角度来理解,即作为知识的法教义学与作为方法的法教义学。另一方面,最低限度的法治概念包含两方面的要素:在价值目标上,它以法的安定性作为构成要素;在制度目标上,它以融贯法律体系的存在为基础条件。作为方法的法教义学既能促进法的安定性,又有助于融贯法律体系的建构,对于任意类型的法治都具有重要意义。中国在法治建设的过程中应形成自己的法教义学体系,既要在教义学方法的层面倡导法学方法论和一般法学说的研究,又要在教义学知识的层面结合判例研究、习惯梳理和法律评注的编纂,构造出具有本土特色的教义学知识体系。

电子证据真实性的三个层面——以刑事诉讼为例的分析下载：87 浏览：493

褚福民《中国法学研究》 2018年8期

摘要:

电子证据真实性的三个层面是指电子证据载体的真实性、电子数据的真实性和电子证据内容的真实性。从电子证据真实性的三个层面进行分析,可以发现我国法律规定和司法实践中有关电子证据真实性的规则存在四个方面的问题:真实性审查规则没有区分三个层面以及明确三个层面之间的审查顺序;对各个层面的审查规则缺乏系统、明确的规定;对不同层面同类问题的规则没有作出区分;电子证据真实性的保障措施和审查方式亟需完善。未来相关规则的完善,应从以下四个方面进行:区分电子证据真实性的三个层面,并明确审查顺序;针对不同层面建立系统、明确的审查规则;明确区分针对不同层面同类问题的规则;实现技术措施与程序规则的有效配置与衔接,并确保电子证据在庭审中通过直接言词的方式进行质证。

逮捕制度再改革的法释义学解读下载：86 浏览：482

李训虎《中国法学研究》 2018年5期

摘要:

在我国,面对逮捕条件难以把握、审查逮捕诉讼化改造难获实质性突破、短期内难以通过修法对逮捕制度进行根本变革的复杂情势,逮捕制度再改革应超越过度依赖立法式刑事司法改革的思维定势,寻求借助法释义学开拓改革空间。通过宪法维度的法释义学分析,实现逮捕由强制措施到基本权干预的转换,这不仅能为逮捕条件的再解释提供理念支持,而且有助于证成审查逮捕诉讼化改造的正当性;运用法释义学思维,可以对逮捕三要件进行阶层化重构,建构以社会危险性为核心的证明对象体系,并重新厘定证明标准。

实用艺术作品在著作权法上之独立性下载：86 浏览：486

冯晓青付继存《中国法学研究》 2018年3期

摘要:

实用艺术作品纳入著作权法保护体系,是实现著作权法保护和鼓励创作、促进文化科学事业发展与繁荣之立法宗旨的重要方面。但是,我国著作权法对实用艺术作品的保护缺乏内在一致性。在二十余年的法律适用过程中,立法的模糊处理、理论上的争执、司法的摸索以及学理与司法实践的脱节始终纠缠在一起,影响人们的认识及司法裁判的合理统一。为了明晰保护逻辑、界定保护对象与范围、规范法律规则的适用、促进实用艺术作品相关产业的发展,应当在著作权法上明确实用艺术作品的独立地位,即将其作为著作权法中一类独立的受保护的客体,并将其界定为玩具、家具、饰品等实用功能与审美意义整体产生的空间艺术作品,以彰显其独立于美术作品的特质。在著作权法语境下,实用艺术作品的实用功能不受保护,应当纳入著作权法中的公共领域为人们自由地使用,这是法律评价的结果,并成为艺术部分获得著作权法保护的对价。

清律“家人共盗”的法思想源流下载：86 浏览：487

谢晶《中国法学研究》 2018年3期

摘要:

在儒家的治国平天下理想及方案中,教化是其重要部分。以《大清律例》为代表的传统律典因深受儒家之影响,也将这一理念容纳进来,并在有关"家人共盗"问题的律例中集中展现,在赋予尊长对卑幼的专制之权时,亦给他们附加教化之责——"养不教,父之过"的"连坐"责任。在儒家看来,推行教化的理想方式是礼乐(而非刑政)。礼乐源自人心、顺应人性,能在较大程度上发挥预防犯罪、维护社会秩序的效用。历代王朝在将这一理念转化为法律制度并运用于实践之中时,片面强调百姓中家长的责任,忽略"为民父母"的统治者所应同样负有的(甚至更大的)责任,在一定程度上反映出君主推诿自身责任的心理。

民法总则法源条款的缺失与补充下载：86 浏览：488

于飞《中国法学研究》 2018年2期

摘要:

我国民法总则第10条规定了"法律—习惯"二位阶法源体系。该体系会造成大陆法系实证法根本矛盾无法克服、法官不得拒绝裁判无法实现、民事诉讼目的无法达致的弊端。以上弊端无法以第一位阶"法律"中已包含民法基本原则来解决,弊端的实质思想基础也值得反思。为克服以上弊端,应将"依基本原则确立的规则"作为第三位阶补充性法源,在我国背景下该表述较之其他可能选项具有更大的优越性。适用该法源时,法官具有"确立规则的义务",并须在判决书中展示从原则到规则的推导过程,方法上应优先适用建立在平等原则基础上的类推。通过目的性扩张的方法论路径,可以在解释论上产生该第三位阶补充性法源。

论时事新闻的著作权保护问题下载：66 浏览：405

王悦莹《新闻传播研究》 2018年8期

摘要:

在媒体行业蓬勃发展的同时，时事新闻需要更加有效的法律保护。目前，我国《著作权法》中对时事新闻的定义以及相关规定仍较为模糊，导致在实际运用时出现诸多争议，因而许多媒体得以将此作为屏障，进行剽窃、抄袭、非法转载等侵权行为，严重扰乱新闻的传播秩序。因此，对属于"单纯事实消息"的新闻报道与具有"独创性"的新闻作品进行区分以及有关时事新闻的合理使用制度具体如何适用，是当前我国《著作权法》针对于新闻保护所面临的核心问题。

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