文章-世纪中文出版社

王星凯赵延龙《建筑与工程管理》 2020年11期

摘要:

施工合同是建设工程中最为重要的合同，其一旦存在风险会严重影响到各工程参与方的利益，因此对施工合同进行风险评价非常重要。而施工合同风险评价作为一个复杂的系统评价问题，是建设工程合同管理的重要过程。通过文献综述与实际工程相结合的方式，从施工方的角度建立施工合同风险评价指标体系；采用CRITIC赋权法计算评价指标的客观权重，通过云模型逆向发生器计算合同风险云数字特征，利用正向发生器生成合同风险云图，以此直观评价合同风险等级，同时，通过利用相近度的方法进一步确定评价结果的可靠性；将建立的施工合同风险评价方法应用到实际工程中，得出所选工程实例的施工合同处于高风险等级。

论民事规训关系——基于福柯权力理论的一种阐释下载：86 浏览：489

汪志刚《中国法学研究》 2019年9期

摘要:

民事规训关系是一种内含了以纪律的制定与执行作为其主要内容的规训权力的"非纯粹"民事法律关系,主要包括劳动、教育、住院医疗和亲权关系等。它们都具有存在上的稳定性和差序化、定型化的结构,是融人身与财产、支配与请求于一体的兼具功能上的私益性和生命治理性的身份关系。其生成的法理基础在于形式平等与实质不平等的分层实证化、自由向权威的妥协、法律与纪律的双重规范与协作。这些关系在形成秩序和生产驯顺而有用的生命时,也因其内含的权力的私利性、强制性和扩张性,权力作用的隐秘性、绵密性及其对个体的区别对待而隐含了对权利的潜在威胁,需要法律通过建基于弱者保护原则之上的各种分权制衡策略来更好地实现其调整,以保障被规训者不堕其自由平等主体之本性。

托底型回购合同的风险转嫁机理下载：63 浏览：368

王文胜《中国法学研究》 2020年7期

摘要:

融资租赁回购合同中,在第三人迟延履行债务等条件成就时,回购权利人可以选择要求回购义务人支付回购价款。商品房按揭贷款回购合同与之类似。此类合同的本质在于回购权利人将第三人不履行债务的风险转嫁给回购义务人,换言之,回购义务人为回购权利人对第三人的债权利益进行托底,故可称为托底型回购合同。托底型回购合同的权利义务构造与保证合同存在重大差异,不应适用或类推适用有关保证合同的规则。托底型回购合同在不同情况下可为债权让与、合同权利义务概括移转、买卖、约定形成权等多个模块的不同组合。托底型回购合同为分期履行债务关系中的债权人提供了一种在交易遭遇变故时将其在交易中的全部财产权益打包转让出去、迅速退出这一交易的新机制,对于鼓励交易、促进资金融通和商品销售具有独特价值。

广州地铁11号线工程承包合同再谈判条款设计研究下载：63 浏览：328

袁亮亮1 彭靖1 尹贻林2，3 林庆2，3 穆昭荣2，3 《建筑与工程管理》 2020年2期

摘要:

工程项目的复杂化和顶层设计的指引推动我国工程大标段发包模式加速发展，合同的不完备性及广州地铁项目的长期性致使合同再谈判必然存在。如何设置合理的再谈判条款以提高承包商工作积极性及实现项目的改善，是研究的关键问题。以不完全合同理论为基础，通过文献分析、文本分析等，给出了广州地铁11号线合同文本编制的整体思路，并以此为基础，设计了合同框架的优化方式，以柔性条款设置的方式保障了合同再谈判机制的有效进行。

建设工程合同事后补偿引起的负向参照点效应研究下载：55 浏览：358

严玲李卓阳《建筑与工程管理》 2020年2期

摘要:

在契约参照点理论的基础上，考虑建设工程合同事后补偿对初始合同参照点效应的影响及作用机理，构建了合同参照点被中介的调节模型，运用问卷调查法收集数据并进行实证检验。结果表明:初始合同中风险责任条款通过公平感知这一中介促进承包人的积极履约行为，而合同事后补偿会以公平感知为中介，负向调节风险责任条款与承包人履约行为之间的关系，从而诱发负向参照点效应，合同补偿出现激励失灵。建设工程合同设计应注意固化契约参照点，同时保证合同事后补偿的执行情况与预期一致，并在事前补偿与事后补偿间找寻一个平衡。为降低交易成本、提升合同事后履约效率提供理论参考。

书面形式与合同的成立下载：67 浏览：493

朱广新《中国法学研究》 2019年4期

摘要:

合同原则上自成立时生效。合同的成立是决定合同是否及何时具有法律约束力的决定性环节。在对"要约—承诺"缔约模式作出具体规定后,我国合同法还为应采取书面形式或合同书形式订立的合同确立了特别的合同成立规则,如"自当事人签字或者盖章时合同成立"及"一方履行主要义务,对方接受的,该合同成立"。系统地看,这些特别规则不仅在法学理论、法律逻辑及规范体系上存在明显缺陷,而且在交易实践中引发合同"倒签"、交易机会主义等不良现象。对合同形式自由与形式强制之间的关系、签字或盖章的规范意义、法定书面形式的构成要件及不遵守书面形式的法律后果缺乏深入、系统的理解,是形成立法瑕疵的主要原因。民法典合同编有必要对书面形式与合同成立之间的规范关系设计新的构造。

民法典编纂视野下合同法第402条、第403条的存废下载：84 浏览：476

方新军《中国法学研究》 2019年2期

摘要:

合同法第402条、第403条的原初立法目的是为了解决外贸代理的特殊问题,在合同法立法过程中上述条文的体系位置和具体内容数易其稿。由于对所移植的制度的了解不彻底和本国特殊因素的刺激,上述条文的内容出现了严重异化。尤其是第402条,其既不属于大陆法系,也不属于英美法系。第402条将第403条代表的不公开本人代理制度对合同相对性的冲击放大了若干倍,对第三人的影响非常大。在原初的立法背景消失以后,第402条、第403条在司法实践中引发了诸多乱象。上述条文的存在不但没有起到简化法律关系的作用,反而被当事人频频用来逃避责任、规避法律。各级各地法院的判决经常出现理解不一和同案不同判的现象。民法典编纂中,应该将第402条彻底删除,第403条则可以通过改变体系位置和明确限制条件予以保留。这样一方面可以维持合同相对性原则不动摇,另一方面也可以弥补传统大陆法系在受托人破产时可能出现的不公平问题。

先签合同与后续合同的关系及其解释下载：84 浏览：477

崔建远《中国法学研究》 2018年9期

摘要:

先签合同与后续合同之间可能构成狭义的合同变更、合同更改、反对合同、代物清偿、债权让与、债务承担等多种样态的关系。后续合同即使名为"补充协议",也不可望文生义地理解为变更了先签合同或是二者呈现主从关系。先签合同和后续合同可能仅因缔约行为而单纯外观结合,相互之间不具有依存关系,互不影响各自的权利义务。此种合同联立应分别适用各自的合同规范。先签合同和后续合同可能虽然各自独立、标的物不同,但依当事人的真意二者在实质上互为因果。先签合同与后续合同可能虽然各自独立,但后续合同所生担保权担保先签合同项下债权的实现。后续合同约定的内容还可能是先签合同被违反时如何计算损失或支付违约金,于此场合二者间的关系是后续合同关系为先签合同关系的变形,或是转化关系,或是部分补偿关系。至于阴阳合同现象,则或为合同变更,或依虚伪表示与隐藏行为的模式处理。由上述多样关系决定,合同解释不仅应承继单个合同的体系解释,而且要联系合同周边予以交易的整体解释。

建设工程分包合同激励模型设计与分析下载：61 浏览：366

刘迅《建筑与工程管理》 2018年12期

摘要:

在总承包项目中总包商与其长期合作的分包商之间的协作关系值得关注，引入对各分包商相互协作的激励，利用委托代理理论，建立多分包商时团队协作激励的分包合同激励模型。模型分析表明，当分包商的工作相互独立、在时间和空间上不互相影响时，总包商可同时提供个体激励和团队激励；而当分包商之间的工作联系比较密切，在时间和空间上互相影响时，总包商可只提供团队激励来诱使分包商之间相互协作、互相帮助。

离婚协议中的“赠与子女财产”条款研究下载：86 浏览：489

陆青《中国法学研究》 2018年2期

摘要:

针对离婚协议中的"赠与子女财产"条款,主流理论和实践在肯定其具有"赠与"性质的前提下,就其能否适用合同法第186条关于赠与合同的任意撤销权的规定,产生诸多争议。通过考察离婚协议中财产处理约定的整体性可以发现,此类条款在性质上属于夫妻婚姻关系解除下的财产清算协议,虽名为"赠与",实则缺乏赠与的意思,不应界定为赠与协议,进而可以排除合同法第186条的适用。作为身份法上的"离婚财产清算协议",离婚协议中的"赠与子女财产"条款涉及多方利益之平衡,须综合考察夫妻之间的财产清算关系、夫妻针对子女的为第三人利益合同关系、对外与债权人的关系三重维度以确定具体法律适用规则。

合同能源管理项目节能量测量基础方法研究下载：57 浏览：386

韦奉青郭婧娟《建筑与工程管理》 2018年9期

摘要:

在全球性的节能减排大背景下，合同能源管理(Energy Performance Contract EPC)在节能减排上正发挥着重要作用。而我国EPC在推广上仍有诸多障碍需要解决，准确合理的测量节能量是其中的核心问题之一。分析了国内外常用的节能量测量和验证的规范、标准，在此基础上总结了3个节能量测量方法。并从方法的概念、测量参数、测量步骤、实证案例等方面分析3种方法的应用。并从复杂程度，准确性和成本费用3个方面分析各测量方法的差异，为不同EPC项目选择测量方法提供依据。该研究是IPMVP中节能量测量方法的细化和补充，为我国形成科学的节能效果测评体系和技术检测监督体系提供坚实基础，帮助合同双方客观评价节能量，引导合同能源管理科学健康发展。

基于关系合同的重大工程隧道行为治理模型下载：70 浏览：382

邱聿旻程书萍巫城亮盛昭瀚《建筑与工程管理》 2018年7期

摘要:

目前，我国重大工程建设管理过程中，仍然存在道德风险、资产专用或敲竹杠以及逆向选择等隧道行为，极易引发进度延迟、成本上升、质量下降等风险，甚至导致工程失败。在分析承包商隧道行为的基础上提出业主-承包商合同治理模式，构建委托代理模型，探讨显性合同与关系合同下的激励机制。研究发现，引入关系合同与激励机制能有效防范承包商隧道行为，且能有效促进业主与承包商长期合作；政府作为重大工程管理者，应该引导工程行业建立信息公开平台与承包商筛选机制，从而提升整体行业水平，规范行业企业行为。

集成项目交付(IPD)模式合同条件研究下载：55 浏览：483

何清华1 何祎林1 高宇2 王歌1 《建筑与工程管理》 2018年6期

摘要:

合同条件是保证(IPD)模式成功实施的重要手段。通过阐述关系型合同区别于交易型合同的特点及优势,基于AIA、Consensus DOCS和定制型(以IFOA为例)三类典型合同文本,对过渡型、多方型和SPE型3种IPD合同的管理和决策制定、成本控制、成本补偿与激励、风险分配与控制和争议处理等关键要素进行分析,归纳出不同IPD合同类型所蕴含的管理理念,以利于IPD参与方对合同的理解和选择,为IPD模式在中国的应用与发展提供借鉴与启示。

奈达铂与顺铂联合同期调强放疗治疗局部晚期鼻咽癌随机对照试验的Meta分析下载：19 浏览：360

吴鹏1 赵玉梅1 陈冬梅2 彭金霞1 魏敏1 胡传飞1 李冬1 杨玲麟1 《肿瘤研究》 2019年6期

摘要:

[目的]系统评价奈达铂与顺铂联合同期调强放疗(intensity modulated radiation therapy，IMRT)治疗局部晚期鼻咽癌(nasopharyngeal carcinoma，NPC)的疗效与安全性。[方法 ]计算机检索PubMed、EMBASE、The Cochrane Library、CNKI、CBM、VIP和万方等数据库，检索时间截至2018年5月，收集对比奈达铂与顺铂联合同期IMRT治疗局部晚期NPC的疗效与安全性的研究，由2名研究员分别对纳入的研究进行数据提取和质量评价，最后采用Cochrane协作网提供的Revman5.3软件进行Meta分析。[结果]共纳入14项临床随机对照试验(randomised controlled trial，RCT)，共计1709例患者。Meta分析结果显示:对于局部晚期NPC，两组2年总生存率、无进展生存率、无远处转移生存率及局控率相当，并且两组的总缓解率、鼻咽原发灶及颈部转移灶缓解率差异均无统计学意义。同步奈达铂化疗降低了胃肠道反应(RR=0.44，95%CI:0.30～0.64，P<0.0001)及肾毒性(RR=0.28，95%CI:0.17～0.47，P<0.00001)的发生率，但增加了血小板减少症(RR=1.36，95%CI:1.01～1.85，P=0.04)的发生风险。[结论]对于局部晚期NPC，同步奈达铂与同步顺铂联合同期IMRT在长期、近期疗效上相当，同步奈达铂能够减少胃肠道反应、肾毒性的发生，但同时增加了发生血小板减少症的风险。从疗效及安全性方面考虑，奈达铂能够替代顺铂联合同期IMRT治疗局部晚期NPC。

真正第三人利益合同的比较法考察及立法完善——对民法典编纂中合同编的建议下载：63 浏览：369

张婧《中国社会科学学报》 2019年2期

摘要:

基于现代商业社会的实践诉求，中国民法典当中应该对真正第三人利益合同进行系统的规定。一般规范对于真正第三人利益合同的立法至关重要。真正第三人利益合同会突破合同相对性，是合同编时代性的重要表现方面。比较法上的经验表明，真正第三人利益合同立法很好地适应了现代商业活动的复杂性。真正第三人利益合同一般规范应体现私法自治和契约自由精神，也应注重提升理论解释力。真正第三人直接请求权是权利救济的重要保障。中国真正第三人直接请求权产生模式的立法选择应有利于权利救济。

中国民法典中法律行为解释规则的构建下载：45 浏览：375

耿林《中国社会科学学报》 2018年2期

摘要:

中国未来民法典应当在总则中抽象规定法律行为或意思表示解释规则，无须区分法律行为解释与意思表示解释。在设计解释规范时应把握解释的对象与目标、解释的类型与解释的方法三个规范层次。解释规则应明确解释的对象与目标，然后再按照一般解释与补充解释的结构来设计规则。一般解释分为自然解释、规范解释以及对社会公众所作出意思表示的解释三种子类型。同时，关于解释方法，未来民法典应放弃具体列举解释方法的做法，改采用更为抽象的表达形式，以更好适应各种解释情形的需要。

行政规章影响商事合同效力的司法进路下载：40 浏览：389

李建伟《法学学报》 2019年9期

摘要:

行政规章被现行私法明确排除在合同效力裁判的规范依据之外，民商审判实务20年来亦基本恪守此规则，但近年来愈来愈多的民商事裁判尤其金融领域的商事裁判借助于多条通道使得"违反行政规章"的合同归于无效。这引发了多重质疑，焦点是如何厘定《合同法》第52条第(四)(五)项之关系，第(五)项"违反法律、行政法规强制性规定"实为抽象的第(四)项"损害社会公共利益"之具体化。借助"社会公共利益"条款裁定违反行政规章的合同无效之逻辑，一方面要把握其有别于"违反法律、行政法规强制性规定"之处，说理部分更要充分论证损害社会公共利益之具体内容；另一方面也要受到类似"违反法律、行政法规的强制性规定"适用的双重限制。行政规章保护的法益与过度抽象的社会公共利益始终有别，为保障法律适用的确定性和统一性，违反行政规章的商事合同被判无效，需要受到某种统一的严格程序规制。

意思表示解释的原则下载：47 浏览：357

杨代雄《法学学报》 2020年11期

摘要:

意思表示解释原则经历了从一元模式到二元模式的发展过程。二元模式有其合理性。有相对人的意思表示的解释应兼采主观解释与规范性解释。主观解释即自然解释，适用前提是相对人知道表意人对表意符号的主观理解。规范性解释通常采用理性人视角，须探究理性人在具体情境中应当如何理解表意符号。合同中的数个意思表示解释应当尽量采用统一的理性人标准。在例外情形中，鉴于表意人的高度可归责性，规范性解释应采用主观相对人视角，以特定相对人对表意符号的实然理解作为表意符号的规范性意义。

著作权合同实质公平规则形塑下载：56 浏览：430

熊琦《法学学报》 2020年10期

摘要:

著作权合同领域的实质公平争议，因我国版权产业的快速发展和著作权法专门合同规则的匮乏而日趋凸显。同时，版权产业与互联网产业融合所带来的新旧产业主体利益分配矛盾，也因颠覆了发达国家的既有立法经验而使得本土立法无章可循，导致创作者弱势地位的传统认知和在此基础上构建的著作权合同实质公平规则体系亟需调整。基于我国现阶段版权产业的特点，本土著作权合同实质公平规则不应建立在普适性地将创作者视为弱者的前提上，也不应效仿民法体系中专列消费者和劳动者并以专门法设计特殊规则的做法，而应在不改变我国既有著作权法体系的前提下，通过规范解释《著作权法》第27条重塑其法源属性和解释路径，以合同目的和授权条件的具体化和强制性排除创作者在缔约中的弱势地位而引发的实质公平问题，同时将公开义务纳入缔约阶段的实质公平规则类型中，围绕《著作权法》第24条第4款关于许可合同付酬标准和办法的规定加以具体化。

防疫停工期间企业工资危险负担问题及解决方案下载：54 浏览：381

侯玲玲《法学学报》 2020年9期

摘要:

COVID-19疫情防控期间我国采取了最高级别的疫情防控措施，这种基于公共利益保护需要所采取的防控措施有其合法性与合理性，但是该行为所导致的劳动给付不能，产生了企业是否负担停工工资危险的争议。于受疫情影响的企业而言，疫情防控期间劳动行政部门对停工工资危险负担的相关政策，增加了企业的人工成本，存在扩大大规模失业风险之隐忧。针对此问题，剖析停工工资危险负担的原理，同时参酌国外疫情停工工资危险负担的立法经验，可得出我国劳动给付不能时工资危险负担机制应回归劳动关系之债的本质的结论。因企业原因受领迟延而致劳动给付不能的，企业应负有工资续付义务。基于社会安保需要，企业基于法定免于劳动给付义务而负有工资续付义务的，应当区别于提供正常劳动应得的工资数额。此次因国家行为导致的停工不应归结于企业原因导致的劳动给付不能。为了确保就业稳定和提供劳动者生活保障，建议设立特殊情况下的劳动合同中止制度，并与失业保险机制实现连接，将劳动合同中止情形视为失业，纳入失业保险保障范围，由失业保险救助金代替工资的生活保障功能。

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